Como asesora legal en la materia, he advertido en algunos contratos de fideicomiso ciertas deficiencias, fruto en general de la corta trayectoria práctica de esta figura, y por un evidente desconocimiento conceptual de la misma.
Es por ello que la presente reflexión tiene por objeto mencionar algunas de las deficiencias advertidas en contratos de fideicomiso que hemos examinado a la fecha. Si bien hasta el momento no han generado inconvenientes, esto se debe a que no ha transcurrido el tiempo suficiente, pero entiendo que sin lugar a dudas constituyen factores de potenciales conflictos y judicialización de los negocios materializados a través de fideicomisos.
En tal sentido queremos mencionar que hemos visto casos en que, por ejemplo, el contrato no responde en absoluto al negocio que supuestamente se pretendía instrumentar, y a la forma en la que va a operar en la realidad. Sin pecar de extremista en algunos casos, más valdría no haber usado la figura del fideicomiso y haber utilizado otra garantía porque difícilmente será posible explicar y probar ante un juez la realidad del negocio subyacente cuando se presente un conflicto.
Otra de las deficiencias que hemos observados es la escasa delimitación contractual de los derechos y deberes del fiduciario, lo cual implica un alto riesgo, puesto que aunque el fiduciario es una suerte de “apoderado”, pero a diferencia de este goza de facultades amplias respecto de los bienes aportados al fideicomiso (bienes fideicomitidos). En tal sentido las precisiones pormenorizadas de facultades y enumeración de deberes del fiduciario, a los fines de encauzar su gestión en función del objeto y evitar el abuso del fiduciario en perjuicio de los beneficiarios debería ser una cuestión primordial puesto que lo que no esté previsto en el contrato de fideicomiso, queda al criterio y buena fe del fiduciario.
Lamentablemente algunos contratos de fideicomiso contienen una confusa o imprecisa determinación del objeto y contienen una paupérrima o casi nula especificación de facultades y deberes del fiduciario. También es frecuente la omisión de la referencia a mecanismos extrajudiciales de sustitución del fiduciario para cualquiera de los supuestos de cesación natural como la muerte en el caso de las personas físicas o la quiebra o disolución en las personas jurídicas. Con el agravante de que no tenemos una ley concursal o ley de de quiebras moderna que permita la reestructuración del negocio.
Igualmente frecuente es la imprevisión contractual sobre mecanismos de remoción extrajudicial del fiduciario por incumplimiento de sus deberes. Por ello frente a contingencias (posibles y normales en cualquier negocio), el silencio contractual implica un altísimo riesgo y no quedará más remedio que acudir a la justicia, y cuando un negocio se resuelve judicialmente, deja de ser negocio, por interminables acciones de responsabilidad contra el fiduciario o procesos de designación judicial del sustituto ante el Juzgado de Primera Instancia, cuando está claro que sería más útil establecer procedimientos y plazos en el contrato a fin de evitar acudir a la vía judicial para solucionar un impase.
Por otra parte, observamos en el caso de los fideicomisos de construcción, escasa por no decir nula referencia a la forma de proceder si luego de la extinción de un fideicomiso surjan reclamos. Me explico, en el caso hipotético de que una Constructora venda y entregue todas las unidades de un fideicomiso en cuestión en teoría los fines del mismo se cumplieron, por tanto dicho fideicomiso se extingue. La constructora continuará sus operaciones con otros fideicomisos pero hay una separación patrimonial y en consecuencia esos otros fideicomisos de construcción se suponen que no estarán afectados. En este caso me pregunto cuál va a ser la salida que los tribunales darán (en ausencia de disposiciones contractuales de garantías) y tomando en cuenta que hay separación patrimonial por ejemplo si se encuentran vicios de construcción y ya no hay patrimonio alguno para responder a reclamos y no hay garantías al respecto en el fideicomiso.
En cuanto a los fideicomisos “de garantía” es otro tipo de fideicomiso donde hay mucha tela por donde cortar. Habrá que hacer un análisis sobre la naturaleza del mismo para derivar conclusiones y soluciones a temas prácticos. Tenemos un escueto artículo en la Ley 189-11 (el 61) que permite mucha versatilidad (lo cual desde el punto de vista de negocios es muy positivo), pero que al mismo tiempo dará pie a no pocos conflictos. El fideicomiso de garantía es un tipo de fiducia que tiene por finalidad y por objeto, garantizar el cumplimiento de una obligación, pero esta realidad jurídica no altera la naturaleza jurídica propia del contrato, no lo transforma en un contrato real, y mucho menos, lo desplaza al campo de los derechos reales; tampoco les hace aplicables por su finalidad de garantía las restricciones, principios y caracteres propios de los derechos reales de garantía, y si bien comparte con ellos la finalidad, no es exactamente lo mismo ni en modo alguno debe quedar limitado por las reglas de las garantías reales.
Por lo anterior, recomendamos establecer claramente en el contrato de fideicomiso, un procedimiento que asegure al deudor tanto su derecho de defensa, como la conservación del valor de los bienes transmitidos con la finalidad de garantía, y que a su vez, asegure al beneficiario cobrar su crédito en forma una rápida y extrajudicialmente.
Por razones de espacio no limitaremos a estos puntos, pero antes de terminar queremos aclarar que estamos a favor y somos defensores del fideicomiso, y esta reflexión tiene como objetivo llamar a un análisis en aras de procurar el correcto empleo de la figura, con miras al fortalecimiento y desarrollo de esta valiosa herramienta jurídica que tan buenos resultados ha dado en los países de derecho anglosajón, como así también en otros países de Latinoamérica, como por ejemplo en México o Colombia por citar dos ejemplos donde se utilizan comúnmente; y en segundo término, advertir a los empresarios, inversores y personas en general que operan actualmente a través del fideicomiso o que ven en la figura una interesante alternativa para sus negocios, sobre ciertos aspectos esenciales y necesarios de considerar a la hora de constituir un fideicomiso, o para corregir los ya vigentes que adolezcan de deficiencias.
Llilda Solano
Socia
DMK Abogados│CENTRAL LAW
