El Foro de competencia no conveniente es el procedimiento por medio del cual un órgano jurisdiccional que es competente, tanto en atribución como por el territorio, puede abstenerse de ejercer su competencia, declinándola hacia la jurisdicción donde sea más conveniente instruir el litigio. En otras palabras, este procedimiento le permite al tribunal inicialmente apoderado desplazar las reglas de la competencia cuando estime que hay otro tribunal en mejores condiciones de conocer el proceso.
Otras jurisdicciones lo definen como la “facultad judicial de declararse incompetente cuando no obstante ser competente, existe otro juez más conveniente”. Por ello, es entendido como una herramienta para la cabal realización del derecho a la tutela judicial efectiva que, al igual que en otros países, está contemplada en nuestra Constitución, bajo el artículo 69 y conforme a las Garantías Judiciales de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.
La doctrina del Forum Non Conveniens nace como una doctrina del derecho anglosajón en el año 1801. Nuestro sistema, en cambio, se deriva del derecho romano-germánico, cuyas normas, especialmente las procesales, difieren en gran medida del sistema anglosajón. Lo mismo sucede con respecto a otras legislaciones latinoamericanas, las cuales, contrario a nosotros, han optado por repudiar esta doctrina.
El 19 y 20 del mes de noviembre del pasado año 2014, tuve la oportunidad de compartir una mesa de diálogo con el distinguido jurista Lic. Carlos F. Concepción, abogado estadounidense con sede en Miami, experto en litigios comerciales y arbitraje internacional, en el marco del Seminario sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Allí discutíamos el caso de países latinoamericanos que han adoptado políticas anti Forum Non Conveniens. Tales son los casos de Nicaragua, Costa Rica, Guatemala, Dominica y Ecuador. Por ello, en el 1998, el Parlamento Latinoamericano, del cual la República Dominicana forma parte, aprobó una ley modelo, sugerida a sus Estados miembros, que proponía reglas que bloqueaban el acceso a invocar el Forum Non Conveniens por motivos tales como utilizar la figura para escapar de las jurisdicciones que imponen sanciones rigurosas por daños al medio ambiente y a la salud humana.
En el caso de Guatemala, la doctrina del Forum Non Conveniens fue calificada como “inaceptable, inaplicable e inválida”. Pero en otros casos, como el de Ecuador, se han adoptado posiciones más radicales, calificando la doctrina de discriminatoria. Otros países, en cambio, lo que han hecho es limitar el ámbito de aplicación del Forum Non Conveniens. Tal es el caso de Venezuela, que solo aplica el Forum Non Conveniens en la jurisdicción marítima.
Ahora bien, este no ha sido el caso de la República Dominicana. Como ya se ha indicado, el 15 de octubre de 2014, la Cámara del Senado aprobó en segunda lectura, la Ley de Derecho Internacional Privado, promulgada el 18 de diciembre de 2014, la cual consagra por primera vez en nuestro derecho positivo la doctrina del Foro de competencia no conveniente.
No obstante, no es esta la primera vez que la República Dominicana contempla lo que en el trasfondo propone el Forum Non Conveniens, o sea, el desapoderamiento del foro doméstico para apoderar al tribunal extranjero que esté en mejores condiciones de conocer la demanda. El 14 de diciembre de 2009, la República Dominicana se adhirió al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, en vigencia desde el 1 de octubre de 2010. El artículo 8 de dicho Convenio permite al juez, que, aún cuando tuviere competencia, la decline a favor de otro Estado que estuviese en condiciones de apreciar el caso en mejor interés del niño, lo que es en esencia el Forum Non Conveniens.
Ya entrando en materia, conforme a las reglas de nuestro derecho procesal, una vez el tribunal está apoderado, uno de los primeros aspectos que está obligado a verificar es lo relativo a su propia competencia y, si es competente, no puede desapoderarse, bajo pena de denegación de justicia.
Ahora bien, qué sucede, la problemática con la aplicación del Foro de competencia no conveniente en la República Dominicana no es un asunto de competencia, ya que conforme a la nueva Ley de Derecho Internacional Privado, queda claro que las partes tienen base legal para invocarlo, por lo que el tribunal, aun siendo competente, pondría declinar la competencia a una jurisdicción más conveniente. Y es aquí donde radica el punto controvertido.
El art. 23 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado de la República Dominicana limita a dos los casos en que, a instancia de parte, el tribunal dominicano puede aplicar el Forum Non Conveniens, estos son:
- Cuando deban practicarse pruebas testimoniales y los testigos residan en el extranjero, y sea altamente oneroso para cada una de las partes la práctica de tales pruebas en el extranjero, o la comparecencia de los mismos ante los tribunales dominicanos.
- Cuando sea necesario una inspección judicial para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero.
- La localización de la mayoría de las partes;
- La localización de los testigos claves y las pruebas;
- Las disposiciones contractuales que especifican las leyes aplicables, o los acuerdos de jurisdicción;
- El que se evite una multiplicidad de procedimientos;
- La aplicación del derecho y su valoración en relación con las cuestiones de hecho que deberán ser decididas;
- La localización geográfica de los factores que sugieran que es el foro natural
- Determinar si declinar la jurisdicción privaría al actor o los demandados de una ventaja jurídica legitima disponible en el foro doméstico”.
Esta redacción del artículo 23 de la citada ley, con respecto al Foro de competencia no conveniente, presenta serias lagunas y sus conceptos legales están sujetos a interpretaciones muy subjetivas:
1.- Primeramente, se habla de prácticas de pruebas testimoniales “altamente onerosas”. ¿Cuál es el alcance de esta onerosidad? ¿Quién determina qué monto es oneroso? ¿Cuál es el parámetro de medición utilizado? Ciertamente no lo sabemos.
Incluso, una de las críticas mismas del Foro de competencia no conveniente lo ha sido el determinar hasta qué punto puede hablarse de qué resulta realmente más beneficioso para una parte.
Imaginémonos el caso en que se apodere una jurisdicción, en la cual se invoca el Foro de competencia no conveniente. En dicho caso, hay que esperar a que esa jurisdicción se desapodere, para luego ir a la jurisdicción alternativa e reiniciar el pleito. Todo porque una parte alega que una prueba testimonial sería potencialmente onerosa.
Entonces nos preguntamos: ¿No es esto contraproducente? ¿No es más oneroso reiniciar el proceso considerando los gastos legales que esto implicaría?
2.- Por otro lado, el citado artículo establece que se puede invocar el Foro de competencia no conveniente cuando sea necesario una “inspección judicial”.
Nos preguntamos: ¿qué es la inspección judicial? Ciertamente no es una terminología de nuestro derecho positivo ¿Se trata de una inspección de lugares o bien de una verificación personal del tribunal, conforme se contempla en el Proyecto de Código Procesal Civil? Es necesario precisar términos.
3.- En tercer lugar y la problemática más importante ¿por qué dos medios de prueba? ¿por qué no incluir el caso de un peritaje que resulte altamente oneroso? Que es incluso más probable que un informativo oneroso ¿por qué no otros medios de prueba? O, más aún ¿por qué limitarlo a los medios de prueba?
Ya hemos dicho que el Foro de competencia no conveniente es la doctrina del tribunal más apropiado o conveniente para atender de una controversia. Entonces ¿Por qué limitarlo a estos dos casos?
Según la doctrina internacional, el Foro de competencia no conveniente podría ser invocado incluso en una situación en la que durante un proceso que se ventile en un foro determinado surgieren varias situaciones en otra jurisdicción que son esenciales a la solución de la controversia trabada en la jurisdicción inicial. Conforme a nuestra legislación, no sería posible invocar el Foro de competencia no conveniente en este caso.
En países con sistemas similares al nuestro se han percatado de que no obstante los esfuerzos por legislar normas jurisdiccionales que consideren la relación entre las controversias y el estado del foro, es imposible prever todas las posibilidades. Ello hizo necesario un instrumento flexible como el Foro No Conveniente. En la República Dominicana, parecería que esa flexibilidad que se procura con el Foro de competencia no conveniente desaparece, ya que solo se aplica a dos casos antes indicados.
Para plantearles un caso práctico, en el año 2009, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ventilaba un caso en el que un abogado dominicano tenía una controversia con un cliente puertorriqueño por la ejecución de un contrato de cuota Litis.
Resulta que el abogado dominicano le ofreció a su cliente sus servicios para regularizar una situación con un inmueble localizado en la República Dominicana. Resuelto el problema y una vez el abogado dominicano le entrega su título a su cliente, el último comienza a realizar pagos parciales de lo que se pactó como contingencia.
En el ínterin, el inmueble fue objeto de nuevas Litis, por lo que el cliente retiene los pagos que le hacía al abogado alegando que este último no había cumplido su función cabalmente.
Ante esta situación, el abogado dominicano demanda a su cliente en Puerto Rico, conforme a la legislación de dicho país.
El proceso fue así instruido en Puerto Rico, de tal manera que estaba casi a nivel de una sentencia y no fue sino hasta ese momento que la barra de la defensa invocó el Forum Non Conveniens, justificándose en que la mayor parte de las evidencias, incluso el inmueble en cuestión, se encontraban en la República Dominicana.
En su Sentencia, el Tribunal Supremo de Puerto Rico rechaza el Forum Non Conveniens en base a lo siguiente, y dice:
“Para determinar si un foro es claramente inapropiado, se deben ponderar, entre otros, los siguientes factores privados:
1.- La conveniencia para las partes de litigar en el Estado donde se encuentra el foro;
2.- La localización de las fuentes de prueba y los mecanismos para obtenerlas;
3.- Los términos prescriptivos;
4.- El reconocimiento de sentencias y la posibilidad de ejecutar la sentencia en el país donde el demandado tiene sus bienes; y
5.- Que la petición para paralizar se presente en un momento oportuno.”
Evidentemente, este último punto fue el motivo del rechazo en el caso de marras. Si bien todas las pruebas y hasta el inmueble en cuestión estaban en la República Dominicana ¿de qué vale invocar esta figura si ya todo lo que resultaba oneroso o de difícil ejecución en el proceso había sido completado? Por ende, resultaría “menos conveniente” para las partes iniciar el pleito desde cero en la jurisdicción alternativa.
Con este ejemplo, lo que quiero poner de relevancia es que la doctrina del Forum Non Conveniens, en la mayor parte de las jurisdicciones en las que son aplicadas, no tiene estas limitantes que presenta nuestra ley.
Hay otros casos interesantísimos que ameritan un estudio profundo y que nos ayudarán a entender la forma que ha tomado el Forum Non Conveniens a través de los años y las creativas soluciones que los tribunales han tomado en cada caso particular.
Por ejemplo, en diciembre de 1984, una planta química radicada en la India y manejada por una compañía cuya casa matriz se encontraba en Estados Unidos, causó daños irreparables a la salud de aproximadamente medio millar de personas producto de un escape de gas tóxico. El incidente fue mundialmente conocido como “el desastre de Bophal”.
Luego de procesos judiciales y transaccionales que duraron años, la parte demandada invocó el Forum Non Conveniens ante la Corte de New York. Lo interesante de este caso es que dicha Corte acogió el Forum Non Conveniens pero dictó una sentencia “condicionada”. Estas condiciones fueron:
1.- Que la demandada no planteara la incompetencia en la India;
2.- Que no opusiera la prescripción de la acción y;
3.- Que cumpliera con la sentencia que dictara la justicia de la India.
Otros países, como es el caso del Reino Unido, han rechazado la aplicación del Forum Non Conveniens invocando la incompatibilidad de esta figura con el artículo 2 del Convenio de Bruselas, siendo esta última una especie de excepción del Forum Non Conveniens. En fin, los casos son muchos y variados.
Finalmente, en estudios de derecho comparado Américo-Canadiense se ha discutido la metodología que debe utilizarse para aplicar el Foro de competencia no conveniente a cada caso en particular.
Entiendo que esta metodología contempla lineamientos interesantísimos que serían de gran ayuda y servirían para sentar las bases de esta doctrina en la República Dominicana.
Conforme a ella:
“El criterio de análisis consiste en determinar si hay claramente una jurisdicción más adecuada que el foro domestico elegido por el acto en el cual el caso debe ser ventilado. La elección del foro más adecuado está diseñada para asegurar que la acción sea ventilada en la jurisdicción que tenga la vinculación más cercana a las partes, para cuya aplicación los tribunales deben analizar los siguientes factores:
Por último podemos agregar dos factores más:
- Evaluar si quien invoca la figura lo hace exclusivamente con el interés de evitar las altas sanciones o condenaciones pecuniarias de un país u otro, evitando así la proliferación del “forum shopping”, que no es más que la tendencia a elegir el tribunal en función de la generosidad de la indemnización, en casos de jurisdicción concurrente.
- El respeto del orden público internacional.
