Si nos atenemos a los preceptos del Código de a Comercio y el Código Civil tenemos que concluir que el contrato de franquicia es un contrato con las siguientes características: es de naturaleza comercial, a pesar de una subordinación técnica que está implícita; formal, ya que generalmente se hace por escrito y en ciertos casos registrado; oneroso porque impone el pago de las regalías a cambio de la prestación que se obtenido, de ejecución sucesiva en el tiempo; atípica porque no existen normas expresas en nuestro ordenamiento jurídico con referencia al mismo, con la excepción de ciertos requisitos de registro; bilateral y vinculante (sinalagmático) y principal ya que es suficiente por sí misma y no es accesorio a otro contrato.
Sin embargo, no quiero analizar el contrato de franquicia bajo la luz del Código Civil y de Comercio en este resumen. Prefiero centrarme en la Ley de Inversión Extranjera (No.16-95), La Ley de Propiedad Intelectual, la Ley de la Agencia 173 y el DR-CAFTA tomando en cuenta que estas regulaciones tienen el mayor impacto en este campo.
Debido a una limitación de tiempo no me referiré a las implicaciones fiscales, porque eso es un tema para otro debate.
Ley de Propiedad Intelectual Ley 20-00
La propiedad es un elemento esencial en el marco de operaciones de la franquicia, ya que este tipo de contrato implica una licencia para utilizar un nombre de marca, así como la transferencia del know-how.
Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad intelectual (PI) es importante entender que la propiedad intelectual debe estar registrada en la República Dominicana, de conformidad con las leyes locales. «El derecho de autor internacional» o inscripciones realizadas fuera de RD no protegerán automáticamente la marca o patente en nuestro territorio.
Básicamente, la principal disposición de la Ley 20-00 que se aplica específicamente a los acuerdos de franquicia es el que establece que la licencia de una marca puede ser registrada en la Oficina Nacional de Propiedad Industrial (ONAPI) para hacer pública su existencia (artículo 90).
Por otra parte, en ausencia de disposiciones específicas en el convenio, las siguientes reglas se aplican a la licencia de los nombres y de las marcas:
- El titular de la licencia tendrá derecho a utilizar el nombre de la marca durante el plazo acordado, incluidas las renovaciones;
- El titular de la licencia no podrá ceder la licencia o sublicenciarla;
- La licencia no es exclusiva, salvo que sea concedida específicamente con exclusividad;
- Cuando la licencia es exclusiva, el franquiciador no podrá conceder otras licencias para usar la marca en el país, ni la usarla por sí mismo.
La Ley de Inversión Extranjera (No. 16-95)
La Ley de Inversión Extranjera se ha convertido en un incentivo para las empresas extranjeras para distribuir sus productos en forma directa en la República Dominicana, y evitar la Ley 173-66a, ya que después de la promulgación de la Ley 16-95, los extranjeros no tienen que constituir una sociedad en la RD para registrar su inversión. Pueden operar a través de sucursales o subsidiarias y repatriar los beneficios obtenidos en moneda libremente convertible, si su inversión se registra previamente.
La ley dominicana permite elegir libremente entre las diversas formas de organización comercial, con sólo algunas restricciones para determinados mercados.
Es importante señalar que desde el punto de vista tributario dominicano, las empresas extranjeras, sucursales y establecimientos permanentes reciben el mismo trato que las empresas dominicanas, ya que el código de impuestos requiere el cumplimiento de las obligaciones fiscales, independientemente del tipo de empresa seleccionada.
Por otro lado, una vez que se han cumplido ciertos requisitos de registro, la Ley 16-95 permite que el beneficiario de una licencia cambie legalmente los Pesos Dominicanos en moneda libremente convertible en los mercados locales a los efectos del pago fuera del país de regalías, honorarios y otras obligaciones que surgen de los acuerdos de franquicia.
Sin embargo, de acuerdo con el código tributario dominicano, titular de la licencia debe retener el impuesto sobre la renta antes de enviar regalías a la empresa extranjera porque las regalías son un ingreso de fuente dominicana y debe entregar los recibos de impuestos oficiales que acrediten el pago de impuestos a las autoridades fiscales.
La Ley 173-66 sobre la Protección a los Agentes Importadores de Bienes y Productos (Ley de Agencia 173)
Las relaciones contractuales entre las partes en cualquier contrato de agencia o distribución en la República Dominicana son reguladas por la Ley 173 del 6 de abril de 1966, sobre la protección de Agentes de Importación de Bienes y Productos (Ley 173).
La Ley 173 no hace distinciones entre agentes o distribuidores, el término utilizado es concesionario y, básicamente, protege el representante local de la terminación o incumplimiento de un contrato por parte de su contraparte extranjera al proporcionar una compensación considerable en estos casos.
El objetivo principal de La Ley 173 es proteger a personas físicas o morales dedicadas a la promoción y manipulación de la importación, distribución, venta, arrendamiento o cualquier otra forma de explotar los bienes o productos de origen extranjero en la República Dominicana, frente a los posibles daños originados por la terminación de la relación, y tiene por objeto garantizar una indemnización por todas las pérdidas y ganancias no recibidas por el representante local.
Una de las disposiciones más importantes de la ley es su «la naturaleza del orden público», lo que significa que no puede ser derogada o modificada por los convenios individuales. En términos prácticos, esto significa que:
- Los tribunales dominicanos siempre interpretaran las cláusulas contenidas en el contrato de agencia de distribución debidamente registrados de conformidad con las disposiciones de La Ley 173 y sus modificaciones, y,
- Las cláusulas que sean contrarias a las disposiciones de La Ley 173, no serán aplicables y todo acuerdo en contrato será nulo ante los tribunales del país.
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha decidido que las partes en un acuerdo de distribución en la Republica Dominicana no pueden presentar sus conflictos a las cortes de arbitraje del extranjero (B.J. 708, P. 7201). Dado el hecho de que la Ley es de orden público las reglas relacionadas con la jurisdicción no necesariamente necesitan estar expresadas textualmente en el contrato y pueden ser invocadas en cualquier momento durante la ejecución o la terminación del contrato.
En el caso de dimisión, sustitución o denegación a renovar el contrato, o cualquier acción unilateral sin una causa justa, la ley 173 estatuye que la compañía local tiene el derecho a demandar la completa compensación de los daños. La compensación será determinada por los factores enunciados en la ley.
En resumen, la Ley 173 estatuye que la compensación incluye:
-Cualquier gasto o pérdida sufridos por el distribuidor debido a la mencionada terminación.
-El valor de la inversión del distribuidor en la actividad comercial.
-El valor de la publicidad de los servicios prestados basados en el prestigio comercial del agente; y,
-La cantidad de beneficios brutos obtenidos por el representante del local en los últimos cinco años.
Como pueden ver, la compensación crece proporcionalmente con la antigüedad de los niveles de ventas obtenidos.
La ley define la causa justa como un fallo del concesionario a cumplir con cualquiera de las obligaciones esenciales del contrato de concesión, u otra acción u omisión de este que podría adversamente y sustancialmente afectar los intereses del emisor de la licencia.
En general, los acuerdos de distribución que hemos visto en nuestra práctica fallan al tratar la justa causa de manera apropiada y ha sido prácticamente imposible para una empresa extranjera probar la terminación del contrato por causa justa, lo cual es la única circunstancia que la compensación acordada por la ley no está pagada por el concesionario.
Habiendo estudiado varios veredictos de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) sobre la materia, es nuestro entendimiento que solo ha habido un argumento exitoso de causa justa invocado por una compañía extranjera por terminación, y que fue un caso donde la compañía dominicana abandonó sus obligaciones contractuales y la Suprema Corte consideró que una esto era una justa causa para la terminación del contrato, y por tanto no había la obligación de pagar compensación de acuerdo al criterio previamente mencionado (Veredicto de la SCJ no. 12, Junio 16, 1999, B.J.1063).
En otro orden, aunque la ley no diferencia explícitamente entre los efectos de la naturaleza exclusiva o no exclusiva de la relación contractual y esta ha sido la forma tradicional de minimizar el impacto de la ley 173.
Incluyendo una clausula estatuyendo que el contrato no es exclusivo es posible designar otro distribuidor o distribuidores en el país sin terminar el acuerdo inicial, si después de cierto tiempo, por cualquier razón o circunstancia, el licenciante extranjero no está satisfecho con el rendimiento del distribuidor.
De todos modos, mucho contratos de distribución no dicen nada relacionado con exclusividad, o peor aún, la compañía extrajera no sabe sobre la Ley 173 o no firmó un contrato, pero esta registrado por la compañía local utilizando cartas, facturas, y otro tipo de documentos demostrando la relación entre las compañías. Ya que la Ley 173 reconoce ´´cualquier forma de relación´´ establecida entre un distribuidor local y una empresa extranjera a, y por tanto se permiten registros en ausencia de un contrato formal.
El aspecto de exclusividad ha sido altamente debatido en la Corte. La Suprema Corte de Justicia Dominicana ha dicho que, si existiere duda, está en manos de las Cortes determinar la exclusividad o la no exclusividad del acuerdo.
En este tema, un caso de la Corte donde el contrato de concesión no especifica si la distribución era exclusiva o no, es muy instructivo. Una compañía local interpuso una demanda en contra de un nuevo distribuidor como responsable individualmente por la compensación provista por la ley. En este caso, el distribuidor original basa su reclamo en el hecho de que por muchos años el ha sido el único distribuidor y por lo tanto el reclamó que se presume que su contrato era exclusivo. La Suprema Corte expreso en este caso:
´´Considerando que… la determinación del carácter exclusivo o no de un contrato de concesión pertenece a los tribunales, en caso de duda, la naturaleza exclusiva de las relaciones que al amparo de la Ley No. 173, se establecieron entre la empresa extranjera y el recurrido, no sólo resulta de la forma ininterrumpida y sin concurrencia en que se desarrollaron durante el tiempo señalado, sino de que la exclusividad simple o recíproca es de la esencia del contrato de concesión y sólo puede ser limitada o ilimitada mediante una convención expresa que así lo haga constar, de lo que no existe evidencia que ocurriera…´´ ( Decisión No. 6 Noviembre 1998, B.J.1056)
En otro caso muy ilustrativo, la SCJ dijo:
´´Considerando que… no otorga exclusividad al concesionario, en la importación, venta o distribución de sus productos, en cuyo caso, y salvo que se pruebe el dolo o mala fe, que no es el caso, al concesionario no le asiste el derecho de reclamar, frente al concedente, los daños y perjuicios que acuerda dicha ley, por el hecho del concedente establecer relaciones con otro concesionario…´´ (Decisión No. 12 Noviembre 1998, B.J.1056)
Otro aspecto importante de la Ley 173 es que los contratos de distribución deben estar registrados con el Departamento Legal del Banco Central.
Sin el registro, el representante local no puede invocar el orden público característico de la ley, ni puede demandar ninguna compensación en caso de terminación por la licencia sin una causa justa. El contrato pasa en esos casos a estar gobernado automáticamente, pura y simplemente por las disposiciones del derecho común.
El contrato debe estar registrado dentro de sesenta (60) días de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 173-66.
Muchas decisiones emanadas de la Suprema Corte de Justicia de la Republica Dominicana se refieren a la no aplicación de la ley 173 debido a la falta de registro, así como la posibilidad de solicitar la cancelación del registro de un contrato, cuando el mismo se registró después de la expiración del plazo.
Existe otra situación que crea inconvenientes bajo la Agencia Legal y es el hecho de que no contempla una duración máxima o mínima para la distribución y/o acuerdo de licencia.
Por otra parte la la clausula que establece un término para el contrato es en cierto modo inefectiva en este tipo de acuerdo porque el artículo 2 de la ley estatuye que la compañía extranjera no puede terminar la relación ni rehusarse a renovar el contrato , excepto por causa justa. Por lo tanto, para nuestra Ley de Agencia, la no renovación del acuerdo de distribución es equivalente a la terminación.
Este asunto en particular no ha sido claramente completado por las Cortes, por lo tanto, queda por ver cuáles serán los criterios de la Corte Suprema en este sentido.
Acuerdos de Distribución firmados luego del DR-CAFTA, aprobado en 2007
A pesar del Acuerdo de Libre Comercio (DR-CAFTA) no revoca la Ley 173, introdujo excepciones muy importantes a la aplicación de esta ley, pero solo con relación al acuerdo con las compañías estadounidenses.
En general, los aspectos principales y cambios a los cuerdos de la nueva agencia serian:
-Permitir que las partes escojan los términos del acuerdo basados en el principio de libertad de voluntad de las partes contratantes.
– Permite terminación conforme a lo acordado.
-Si no se indica la fecha de expiración, el término se puede hacer con previo aviso de seis meses.
-Permitir a las partes acordar sobre las indemnizaciones a pagar en el evento del término, o tener indemnizaciones basadas en los daños reales y en los principios y las reglas del Código Civil Dominicano; y
-Permitir a las partes resolver las disputas a través de arbitraje, de conformidad con los mecanismos y en los foros convenidos por las partes.
Conclusión
La Republica Dominicana, con una población de más de 10 millones de personas, con aproximadamente un millón adicional en el extranjero que envía remesas a familiares y al mismo tiempo recibiendo más de 4.5 millones de turistas cada año, es un mercado atractivo. Constituye la novena economía más grande en Latinoamérica y la segunda más grande en la región del Caribe.
A pesar de que no hay una legislación específica en cuanto a acuerdos de franquicias se refiere, el concepto es altamente exitoso en el país y existen abundantes franquicias en la Republica Dominicana. Este es un mercado maduro en donde las franquicias estadounidenses tienen una posición dominante, con más del 45% de la participación. El resto lo abarca España y Europa, Venezuela y compañías Sudamericanas, Cañada, y otras locales.
Las estadísticas muestran que existe una variedad de franquicias de los siguientes sectores: servicios (25%), ventas al detalle (22%), restaurantes (20%), educación (14%), cuidado personal (9%), entretenimiento (5%), y las restantes (5%).
Para mencionar algunos de los muchos conceptos de franquicias en la Republica Dominicana queremos mencionar:
Comida: Kentucky Fried Chicken, Taco Bell, Burger King, McDonald’s, Domino’s Pizza, TGI Friday’s, Pizza Hut, Tony Roma’s, Baskin Robbins, Quizno’s, Candy Express, Krispy Kreme, Hooters, Papa John’s, Froots, Chili’s, Johnny Rocket, IHOP y Dairy Queen.
Muebles: Baker, Ethan Allen, Sealy Mattress, Serta, Simmons, y Thomasville.
Entrenamiento Físico: Gold’s Gym
Inmobiliarias: Century 21, Coldwell Banker, Re/Max.
Auto Servicio: Meineke Discount Muffler, Ziebart.
Vestimenta: Benetton, Nautica, Tommy Hilfiger, Puma, Nike, Levi’s, Kenneth Cole, Diesel.
Otros Servicios: Dry Clean USA, Heel Quick, Mr. Rooter, Sir Speedy.
De acuerdo con los reportes del Departamento Comercial de Estados Unidos del año pasado (2012), las operaciones de franquicias juegan un papel muy importante en la economía dominicana, con más de 7,800 puntos de ventas y más de 70,00 empleos creados. La materia prima utilizada en las franquicias son 60% de fuentes locales y el 40% importado.
La lista mencionada anteriormente no incluye las franquicias de origen europeo (tales como Zara, Mango, entre otras), ni tampoco las operaciones del sector de lujo, tales como Louis Vuitton, Carolina Herrera, Cartier, entre otras. Tampoco incluimos en la lista al sector automovilístico y las compañías que tienen presencia a través de agentes y acuerdos de distribución ni las compañías internacionales que deciden operar directamente, para evitar una lista muy extensa.
En resumen, las formas más comunes para que las compañías extranjeras entren al mercado dominicano a vender productos y servicios son: 1) Usar un agente o distribuidor, 2) Directamente, estableciendo una oficina, o 3) a través de acuerdos de franquicias.
Cada opción tiene aspectos beneficiosos e inconvenientes, pero, a modo de concluir mi participación esta tarde, desde mi punto de vista, el mensaje importante es que no importa como elijas entrar al mercado dominicano, para hacer un buen inicio necesitas: (i) realizar la diligencia apropiada sobre los socios potenciales, (ii) proteger los derechos de propiedad intelectual y (iii) trabajar con consejeros legales expertos familiarizados con las leyes de Republica Dominicana en esta materia para crear un contrato sólido y aplicable.
