Ponencia Sobre Clausulas Paraguas Seminario De Arbitraje Internacional DLA Piper / DMK Abogados –Central Law / FINJUS 14 Noviembre Del 2013

Pero antes de abordar el tema, me gustaría expresar además que me siento honrada de compartir hoy con figuras de gran renombre, sobrada experiencia y amplios conocimientos sobre el tema y además muy entusiasmada por el auditorio aquí presente.

Sin más preámbulos y aprovechando el tiempo concedido debo decir que:

Sin lugar a dudas el sistema de protección a las inversiones extranjeras ha ido evolucionado de manera acelerada en los últimos tiempos de modo tal que se escucha hablar cada vez con más frecuencia del concepto de Derecho Internacional de las Inversiones (DII).  Parte de la  evolución es evidente por la gran cantidad de casos de arbitrajes basados en tratados de inversiones que se están manejando, de hecho en 1998 solo se conocieron 10 arbitrajes internacionales basados en tratados y en el 2008 cerca 483[1]. 

Entre los puntos ampliamente debatidos en el Derecho Internacional de las Inversiones (DII) hay uno que reviste de especial importancia analizar para el tema que nos ocupa y estriba en hacer una clara distinción entre demandas contractuales y aquellas que se basan en un tratado internacional.  El arbitraje Inversor-Estado se puede definir como un esfuerzo para proporcionar al inversor los recursos y herramientas para hacer frente a incumplimientos de los estándares de protección que se encuentran contenidos en tratados bilaterales o regionales de inversión (“TBI”)[2]. 

Por lo tanto para que una demanda de un inversionista extranjero sobre un supuesto incumplimiento contractual por parte del Estado pueda ser conocida por un tribunal arbitral establecido por un TBI, la relación objeto de la controversia debe calificarse como inversión[3] y debe estar presente un inversionista.

Los tratados bilaterales de inversión (TBI) usualmente no definen inversión o se refieren a ella en términos generalmente muy amplios, abarcando los derechos contractuales y demandas monetarias. Si la disputa se  somete por ejemplo al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington de 1965)[4], debe tratarse de una controversia que surge “directamente de una inversión”, pero el Convenio no define que es una inversión y por tanto el alcance del concepto es dejado a las partes y/o al tribunal arbitral en el curso de una controversia.

En el contexto del CIADI predomina el denominado test-Salini para determinar y distinguir la inversión de una relación comercial, en tal sentido se toma en cuenta el volumen de la contribución hecha por el inversionista, una cierta duración de la relación contractual, la presencia del factor riesgo asumido por el inversionista, y la contribución al desarrollo económico del Estado receptor [5].

Sobre el concepto inversión no hay un criterio único aceptado por todos (incluso en el seno del mismo CIADI no siempre se sigue el test-Salini[6] , y aunque dilucidar en este foro sobre el concepto inversión desbordaría los límites del tema que me toca, sin embargo no puedo dejar de mencionar que la cláusula paraguas son consagradas en los tratados internacionales para proteger una relación contractual que necesariamente debe calificarse como inversión a la luz del tratado que se invoque (ratione materiae) y por ello el concepto inversión es de vital importancia.

Por otro lado, con relación a los inversionistas extranjeros, estos claramente pueden ser personas físicas o jurídicas. En el caso de personas físicas no hay tanta controversia, pero para las personas jurídicas la situación se torna más compleja y determinar la competencia basado en la nacionalidad del inversionista (ratione personae) se ha vuelto complicado  por el modo en que se organizan las empresas, porque la construcción jurídica de la nacionalidad de las sociedades no presenta criterios unívocos en derecho internacional a lo cual se agrega el “fórum shopping”[7].  Sobre el tema de fórum shopping les invito a leer el escrito del profesor Franco Ferrari aquí presente y que está incluido en el material que se le está facilitando para su consulta.[8]

También aprovecho para mencionar que hay casos muy controvertidos como en el que participaba la subsidiaria de Bechtel Corporation de los Estados Unidos contra el Estado Plurinacional de Bolivia[9], en que los inversionistas extranjeros trasladaron el domicilio de la sociedad inversionista de las Islas Caimán a Luxemburgo. Las acciones de la sociedad inversionista fueron adquiridas por una sociedad recién creada en los Países Bajos, haciendo posible de esta manera usar el acuerdo bilateral de inversión entre los Países Bajos y el Estado Plurinacional de Bolivia para recurrir al CIADI.

También está el famoso  caso Tokios Tokeles v. Ucrania, fallado el 29 de abril del 2004, en el cual la demandante era una entidad comercial registrada según las leyes de Lituania. Dado que los propietarios de esta sociedad, en su mayoría, eran ciudadanos ucranianos, Ucrania presentó objeciones a la jurisdicción del tribunal CIADI, para lo cual argumentó que el reclamante no era un inversionista de Lituania sino que en realidad se trataba de una entidad bajo propiedad y control de ciudadanos ucranianos. En consecuencia, se trataba de un inversionista ucraniano en Ucrania. En virtud de lo anterior, el Estado demandado solicitó al tribunal que “penetrara el velo corporativo”,  e ignorara al Estado donde se había incorporado la entidad demandante y determinara su nacionalidad, de conformidad con la de su accionista predominante o al criterio del control.El laudo en cuestión inició un periplo normativo para identificar la norma a aplicar de cara a la definición de inversionista y, a partir de allí, confrontar los hechos concretos  y concluyó que el tratado no establecía el método para definir la nacionalidad de las entidades jurídicas.

Finalmente, el tribunal rechazó los argumentos de Ucrania afirmando que el artículo 25(2)(b) del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la jurisdicción del Centro y que de las circunstancias del caso no se desprendía que hubiese existido alguna conducta abusiva por parte del inversionista que justificara la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. Por lo anterior, concluyó que la sociedad lituana, cuyos propietarios en su mayoría, eran ciudadanos ucranianos, debió ser tratada por Ucrania como “nacional de otro Estado”.

Pero volviendo al tema de los  fundamentos de posibles reclamaciones dentro del marco del arbitraje Inversor-Estado si lo analizamos con su contraparte el arbitraje internacional comercial, es evidente desde inicio el contraste, cuando se comparan con las causales.  Es decir, el arbitraje internacional comercial, se basa en la ley nacional de la jurisdicción elegida por las partes y no en el derecho internacional público,  que prima y rige al arbitraje Inversor-Estado.

No cabe duda que la propia denominación, ‘arbitraje Inversor-Estado’, en cierta forma excluye la resolución de disputas entre entes privados y es precisamente aquí que el tema que nos concierne desempeña un papel clave, que es jurídicamente controvertido, y que desde ya les adelanto se encuentra lejos de haber adquirido una resolución firme y universalmente aceptada entre árbitros, abogados en ejercicio y académicos. 

Por otra parte,  usualmente las causas que un demandante en caso de incumplimiento invocaría contra un Estado partícipe en un TBI en el cual el país del demandante también es signatario, se basan general y casi exclusivamente en estándares de protección reconocidos, entre los cuales mayormente se destacan: (I) expropiación [directa o indirecta[10]], (II) plena protección y seguridad, (III) trato nacional[11], (IV) trato justo y equitativo[12], (VI) denegación de justicia, (VII) el concepto nación más favorecida[13] , y  (VIII) estándares internacionales mínimos.

Sin embargo, últimamente se invoca con cada vez regularidad la llamada cláusula paragua o “umbrella clause”[14].

Pero que es una clausula paraguas?

“Es una provisión que se encuentra en muchos TBIs que impone un requisito en cada Estado contratante para que observe todas las obligaciones de inversión que haya suscrito con inversionistas de otro Estado Contratante.”

En términos generales, se pueden considerar cláusulas paraguas a aquellas disposiciones de tratados internacionales que obligan a los Estados signatarios a cumplir los compromisos contraídos con respecto al inversionista o la inversión.

Las cláusulas paraguas en definitiva buscan colocar bajo la protección de un TBI obligaciones que el Estado haya adquirido con el inversor, de tal manera que una ruptura de estas obligaciones contractuales constituya una violación del tratado.

Según cifras de la UNCTAD, existen más de 2,400 Tratados Bilaterales de inversión y de ellos aproximadamente el 40% contienen una cláusula paraguas[15].

El origen de estas cláusulas se remonta a 1951[16] y  aunque antes de 1951 existió un acuerdo entre el Reino Unido y Perú respecto a la concesión minera La Brea y Parinas de 1921, que podría ser considerado como el primer ejemplo de un tratado internacional destinado a proteger, los derechos adquiridos por un inversionista en un contrato celebrado de acuerdo a las normas internas del país receptor y con un tribunal arbitral con competencia para conocer y resolver acerca de la aplicación de ciertos decretos y leyes mineras peruanas; sin embargo este acuerdo a diferencia de las actuales cláusulas paraguas, fue un acuerdo ad-hoc para el caso específico y ex post facto, es decir después de surgida la controversia.

En conclusión es básicamente aceptado que el surgimiento de las actuales clausulas paraguas datan de 1951 como resultado de una asesoría que E. Lautterpacht dio a la empresa Anglo Iranian Oil Company (“AIOC”), a raíz de un conflicto por la nacionalización petrolera que el gobierno iraní realizó a principios de la década de los 50. En sus recomendaciones hechas a esta empresa, le sugirió que en el acuerdo al que lleguen las partes se establezca una “protección paralela”, que consistía en un tratado entre el Reino Unido e Irán que incorporara una cláusula que se refiriera a los contratos celebrados entre las compañías petroleras y el gobierno de Irán  de manera tal que una violación de cualquier acuerdo o contrato contemplados en aquella cláusula constituya también una violación del tratado internacional.[17]

La idea de este Tratado “Paragüas” consistía en dos objetivos: primero sacaba de la jurisdicción de los Tribunales Judiciales de Irán cualquier incumplimiento del contrato de concesión subyacente y segundo, el Tratado “Paragüas” también gozaba del efecto de excluir la aplicación del derecho iraní a cualquier contencioso derivándose de un incumplimiento de dicho contrato.  Al fin de cuentas el acuerdo se desarrolló en otra dirección y el Tratado nunca se materializó, pero este borrador del Tratado apuntaba al principio fundamental de convertir un incumplimiento de un contrato internacional  en un tema de derecho internacional público, a pesar del carácter privado de los intereses en cuestión.

Lautherpacht nuevamente propuso expuso la idea de una “protección paralela” para las inversiones, a un grupo de  compañías petroleras (entre ellas la Anglo-Iranian Oil Company) en 1956 y 1957, en el marco de los planes para construir un oleoducto desde Irak en el Golfo Pérsico hasta Turquía en el mar mediterráneo. Igualmente no prospero,  debido a que el proyecto del oleoducto nunca fue llevado a cabo.

En 1959 la cláusula paraguas volvió a aparecer en el contexto del borrador de la Convención de Protección de Inversiones en el Extranjero conocida como Abs-Shawcross, pero tampoco en esta ocasión fue adoptada. 

Finalmente la primera disposición de cláusula paraguas en los actuales tratados bilaterales de inversión (TBI) fue introducida en el primer Tratado Bilateral de inversiones celebrado entre Alemania y Pakistán en 1959[18].

En lo referente a la doctrina, el primer autor en referirse a este tipo de cláusulas como “cláusulas paraguas”, fue Ignaz Seidl-Hohenveldern en 1961 para quien estas disposiciones colocaban a los contratos celebrados entre el Estado y los inversores bajo “la protección del paraguas del TBI“.

Desde su aparición estas cláusulas habían tuvieron por así decirlo “una existencia pacífica”, es decir no fueron objeto de discusiones por parte de los expertos en la materia como otras disposiciones y compromisos de los tratados bilaterales.

Sin embargo en el 2003 y en 2004 se convirtieron en objeto de  amplios debates por unos controvertidos casos a los cuales referiremos más adelante.

Fundamentalmente la breve reseña histórica de las cláusulas que hice es para poner en evidencia que estas nacieron en circunstancias conforme con las cuales existía una voluntad política en torno a sacar del ámbito jurídico de tribunales hostiles ciertos contratos internacionales y llevar éstos al ámbito de amparo de tratados entre naciones.  El marco pragmático que caracterizó a éstos esfuerzos iniciales no está necesariamente presente en la problemática actual, ya que en los casos en los cuales se ideó la cláusula paraguas se trataba de Estados que intentaban proteger contratos internacionales de un carácter inusualmente estratégicos y cuya ejecución también conllevaban consecuencias políticas. 

Pero antes de hablar de los casos que encendieron la controversia vamos a ver  4 ejemplos, de redacción de cláusulas paraguas,  ya que parte de la problemática que enfrentamos, es la falta de uniformidad y la disparidad de interpretación de las mismas.

El primer ejemplo que traemos a su consideración es la cláusula paragüas que aparece en el artículo 3 del TBI Reino de Países Bajos y nuestro país, la República Dominicana, que establece:

“4) Cada Parte Contratante debe observar cualquier obligación que haya contraído respecto de inversiones de nacionales de la otra parte contratante.”

En la versión inglesa:

“4) Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of national of the other Contracting Party.”

De un análisis simple se evidencia la generalidad y amplitud de la cláusula en dos (2) conceptos súper-importantes: “cualquier obligación”  con respecto a “inversiones” que pertenezcan  a nacionales del otro país contratante que en este caso es el Reino de los Países Bajos. 

Las preguntas que se desprenden son tan intrigantes, como difíciles de responder de manera  satisfactoria.  ¿El hecho de que un contrato internacional, meramente por virtud de su carácter internacional, debe de formar parte de un arbitraje Inversor-Estado por que existe una cláusula paraguas? Es decir ¿La cláusula paragüas debe de ser capaz de adscribirle a un contrato internacional de carácter comercial un estatus de tema internacional de interés público? ¿Tiene un contrato internacional un fundamento normativo que se pueda distinguir de un contrato doméstico?  Esta y otras interrogantes que surgen no son de fácil respuesta pero creemos que un primer paso es entender cuáles son las implicaciones de estos los cuestionamientos.

La segunda cláusula que vamos a mencionar y que contrasta con la anterior es la contenida en el TBI entre el Reino Unido y la República de las Filipinas.  El artículo 3(3) de ese TBI establece:

“3. Cada parte contratante tendrá que observar cualquier obligación resultante de un compromiso particular que pudiese haber contraído con respecto a una inversión específica de nacionales o compañías de otro parte contratante.”

En la versión inglesa:

“3. Each Contracting Party shall observe any obligation arising from a particular commitment it may have entered into with regard to a specific investment of nationals or companies of the other Contracting Party.”

Queda claro desde inicio que esta cláusula amplia aún más los parámetros de la cláusula paragüas contenida en el TBI del Reino de los Países Bajos y la República Dominicana, en el sentido de que se deberá observar cualquier obligación resultante de un compromiso particular … respecto a una inversión específica [19] y tambiénexplícitamente mencionada a “nacionales o compañías del otro país contratante”, y no solamente “nacionales del otro país contratante”.

Ambas cláusulas coinciden en hacer referencia a obligaciones relacionadas con inversiones, pero este calificativo escasamente reduce o precisa los parámetros de la cláusula ya que como hemos mencionado previamente el término ‘inversión’ que constituye eje y motor para el arbitraje Inversor-Estado puede tener un concepto amplio y flexible que varía según la sede del arbitraje y de caso a caso porque no hay una definición universal o por lo menos mayoritariamente aceptada del término.

El tercer ejemplar que hemos escogido es la cláusula contenida en el TBI Australia y China.  El artículo 11 de dicho Tratado establece:

“Articulo XI

Compromisos proporcionados a inversores

Una Parte Contratante debe, sujeto a su propia ley, adherirse a cualquier compromiso escrito otorgado por la autoridad competente a un nacional de otro Estado Contratante con relación a una inversión de acuerdo a su ley y a las provisiones de este Acuerdo.”

Su versión en inglés señala:

Article XI

Undertakings given to investors

A Contracting Party shall, subject to its law, adhere to any written undertakings given by a competent authority to a national of the other Contracting Party with regard to an investment in accordance with its law and the provisions of this Agreement.

Esta tercera modalidad de clausula crea nuevos retos que no están incluidos en las 2 primeras, en el sentido de que hace referencia explícita en dos ocasiones a la ley doméstica de una de las partes contratantes y como ya hemos dicho un arbitraje Inversor-Estado basado en un TBI se rige por el derecho internacional público y no por la ley sustantiva de las partes contratantes o por la jurisdicción que se elija.

Las posibles interpretaciones a esta referencia a ley domestica que se han dado son:

• Que dicha  referencia a la ley de las partes contratantes es exclusivamente una referencia a la ley procesal respecto a la interpretación de un compromiso por escrito, y no a la viabilidad de dicho compromiso en cuanto a la ley sustantiva de contratos de una jurisdicción en particular. 
• Una segunda interpretación podría ser que hay que tener en cuenta la ley del Estado Contratante en temas de interés público que afectarían sustantivamente la viabilidad del objetivo de una obligación por escrito.   
• La tercera sería que únicamente en casos en los cuales no hay doctrina del derecho internacional público aplicable, es que se aplicaría la ley nacional al respecto para interpretarlo.

El tema no queda nada claro y a la tensión causada por la introducción del derecho doméstico al proceso de arbitraje internacional Inversor-Estado, se adiciona el punto de que la cláusula no usa la palabra “contrato”.   Resulta desconcertante el uso del término compromisos escritos ya que estos no equivalen necesariamente a un contrato vinculante.  Esta ambigüedad tiene el efecto de encumbrar a cualquier representación escrita que ´razonablemente´ o en buena fe una parte contratante le pudiese haber tendido a la otra y le da la misma jerarquía que un incumplimiento de una obligación de tratado y la posibilidad a un arbitraje Inversor-Estado. 

Un cuarto caso interesante para mencionar es la cláusula en el TBI entre Argentina y EEUU:

 

Art. 2 Cada Parte deberá observar cualquier obligación que haya contraído con respecto a las inversiones.

 

Su versión en inglés señala:

 

Art. 2 Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to Investments.

 

Argentina, dicho sea de paso es el país con más controversias acumuladas en el ámbito del CIADI. En el CIADI había registrado a diciembre 2012 en total 419 casos de conflictos entre empresas privadas y Estados. De estos casos, 159 son controversias que involucran a países latinoamericanos y de estos cerca de 50 eran de Argentina. Básicamente esto se explica por la crisis financiera que estalló en este país en el 2001 y que llevo al abandono del tipo de cambio y aprobación de una ley de emergencia económica que incluyó un capítulo para dejar sin efecto las cláusulas de ajuste de tarifas entre otras medidas.

Con relación al alcance de la cláusula paraguas del TBI entre Argentina y Estados Unidos, ya son cuatro los tribunales arbitrales del CIADI que se han pronunciado y referido al tema, lo que la convierte probablemente en la cláusula paraguas que más análisis ha tenido por parte de tribunales arbitrales del CIADI[20] con respecto a este punto en específico.

El estado incierto de la viabilidad de las cláusulas paragüas

Vamos ahora a tratar el tema de la “jurisprudencia” sobre clausulas paraguas en  arbitraje Inversor-Estado generada por laudos arbitrales, señalando  primeramente a dos casos  celebrados bajo distintos TBI, pero con el mismo Demandante, la empresa Suiza Societé Générale de Surveillance S.A. ( SGS)

El primer caso Societé Générale de Surveillance S.A. (SGS) v. Islamic Republic of Pakistan[21] fue el que dio inicio a la intensa discusión sobre el tema que estoy presentándoles hoy y sigue siendo una de las pocas que ha interpretado restrictivamente las clausula paraguas.

El resumen del caso es el siguiente: una empresa Suiza firmó un contrato con la República de Pakistán en 1994 a fin de proporcionarle los servicios de inspecciones respecto a ciertos embarques destinados para Pakistán.

Pakistán no quedó satisfecho con los servicios de SGS bajo el contrato y le puso fin al acuerdo.  Simultáneamente, con la finalización del contrato, Pakistán inició un arbitraje en Pakistán bajo los términos del acuerdo.  Por otra parte SGS inició un arbitraje CIADI, alegando que la conducta de Pakistán bajo el acuerdo violaba las obligaciones de protección bajo el TBI Suiza-Pakistán que ambos países habían firmado en 1995.  SGS alegaba que Pakistán era responsable por todos los incumplimientos del acuerdo por concepto de la cláusula paragüas en el TBI.  De hecho, el Artículo 11 de dicho TBI establece:

“cualquiera de las partes contratantes constantemente deberá garantizar el cumplimiento de las obligaciones que ha contraído con la otra contraparte respecto a las inversiones de los inversores de la otra contraparte.”

Pakistán retó la jurisdicción del Tribunal CIADI aseverando que las reclamaciones alegadas eran esencialmente contractuales y que SGS indebidamente estaba reformulando estas causales a fin de transformarlos en algo que no eran, es decir, en reclamaciones bajo el TBI por incumplimiento de obligaciones de protección de inversiones extranjeras.  También, dado que el contrato entre las partes hacía referencia en una cláusula a que “cualquier disputa perteneciente a éste contrato será llevada a arbitraje en Pakistán”, la República Islámica de Pakistán aseveró que el Tribunal CIADI se encontraba sin jurisdicción para procesar las reclamaciones de SGS.

SGS aseveró que bajo la cláusula paragüas del TBI todas las causales basadas en obligaciones contractuales automáticamente habían sido elevadas a causales bajo el TBI, dado que conforme con la cláusula paragüas Pakistán se había obligado a ‘constantemente garantizar’ sus “compromisos” de inversión a inversores Suizos.

En síntesis, el problema se centro en si las clausulas paraguas abarcan solamente las obligaciones del Estado cuando actua con su capacidad soberana o también de sus obligaciones comerciales.

El análisis del Tribunal es revelador porque ejerció jurisdicción sobre toda reclamación enraizada en violación de los estándares de protección del TBI, sin embargo rechazó por completo ejercer competencia sobre las reclamaciones contractuales introducidas al arbitraje por concepto de la aplicación de éstos a través de la cláusula paragüas. 

Sencillamente, el Tribunal rechazó la proposición por la que el Artículo 11 del TBI (la cláusula paragüas) automáticamente elevaba cualquier incumplimiento del contrato a un incumplimiento del TBI. 

El tribunal sostuvo que la adopción de una interpretación amplia y expansiva implicaría un impacto demasiado agresivo sobre la soberanía del país y recurrió a la jurisprudencia de la OMC para fundarse en el principio que indica que en caso de duda debe adoptarse una visión restrictiva (in dubio mitus).

Además el laudo desarrolló un criterio importante al indicar que ampliar el campo de aplicación del TBI generaría el riesgo de abrir los foros arbitrales a reclamos mínimos o nimios por incumplimientos contractuales o extracontractuales.

Es decir que el compromiso del Estado era indirecto en el sentido de que se refería a la creación y mantenimiento de condiciones jurídicas favorables para la implementación de las inversiones  y por tanto  se tendría que referir a disputas que pertenezcan a violaciones de cláusulas del TBI perteneciendo a estándares de protección sustantivos por parte de un Estado Contratante[22].

El Tribunal también tomó en cuenta que el TBI se había concluido después del acuerdo por servicios. 

La decisión del Tribunal en ente caso de  SGS c. Pakistán también ha generado críticas porque importó el estándar “clear and convincing evidence” del derecho civil-consuetudinario de Estados Unidos y éste estándar no forma parte del derecho internacional público ni se encuentra dentro de la jurisprudencia del arbitraje Inversor-Estado.

En un contraste desconcertante, poco tiempo después de haberse emitido la opinión que señalamos, el mismo Demandante, SGS, en el tema SGS Société Générale de Surveillance S.A. c. Republic of the Philippines[23],  comenzó un arbitraje CIADI contra la República de Filipinas. En ese caso el Tribunal respecto a la cláusula paragüas contenida en el TBI Suiza-Filipinas (que es similar a la del TBI Suiza-Pakistán) llegó a una conclusión diametralmente opuesta.

En SGS c. Filipinas versaba sobre 2 contratos de prestación de servicios de inspección muy parecidos  al contrato con Pakistán. 

El Tribunal aseveró los siguientes  puntos que vale tener en cuenta:

1. Señaló que al referirse a ‘cualquier obligación’, la cláusula paragüas contemplaba cubrir todo incumplimiento derivado de la obligación entre las partes con relación al contrato en cuestión.
2. El Tribunal consideró que ésta lectura expansiva compaginaba con el propósito del TBI, que era de crear y mantener condiciones favorables para las inversiones.
3. El Tribunal concluyó que las cláusulas paragüas sencillamente surten efecto cuando el Estado receptor no cumple con compromisos vinculantes incluyendo a compromisos contractuales que éste ha asumido respecto a inversiones específicas.
4. Cuarto, el Tribunal destacó que la decisión del Tribunal en SGS c. Pakistán era muy limitada y no se justificaba y

Una de las principales críticas  al Tribunal en el caso SGS c. Filipinas es que no indica de manera precisa bajo qué circunstancias una inversión ha de ser distinguida sobre cualquier reclamación que se relacione a una inversión para que justifique o califique la aplicación del tratado.  Es decir, ¿existe una inversión genérica por contraposición a una inversión específica?  Si es así ¿cuál es la diferencia entre una inversión “genérica” y una inversión “específica”?  En este sentido el Tribunal en el caso SGS c. Filipinas no explica la manera en que se ha de reconciliar las políticas subyacentes comerciales con las del derecho internacional público en materia de protección de inversión extranjera.  Su análisis es considerado  por muchos tan mecánico, irreflexivo, superficial como el del Tribunal SGS c. Pakistán qué como sabemos llegó a otra conclusión.

Existen además otros aspectos con relación a las clausulas paraguas que necesitan ser conceptualizados y que no han sido tratados en esta ponencia pero que conviene plantear. Algunas de estas interrogantes se refieren a: (i) si se le atribuye al Estado la  conducta de  sus entidades territoriales, órganos  o empresas estatales, (ii) si esta atribución se efectúa a la luz del derecho internacional o el interno; (iii) cual es la responsabilidad del Estado bajo la clausula paraguas con respecto a los compromisos asumidos unilateralmente; (iv) si las clausulas paraguas amparan los compromisos del Estado frente a una empresa local propiedad del inversionista, cual es el tratamiento que debe darse a las empresas subsidiarias del inversionista;  (v) si la estipulación en un contrato sobre un foro arbitral para solucionar disputa debería o no equivaler a una renuncia al derecho de discutir el incumplimiento contractual bajo el tratado y en caso de que no opere la renuncia, cual foro tiene primacía y otras importantes cuestiones.  

Esta pequeña muestra de decisiones que seleccionamos para mencionar en el día de hoy, evidencia que la jurisprudencia en esta materia está en pleno flujo y estado de formación y transformación.

Estamos frente a un pluralismo de sistemas jurídicos que es característico del derecho contemporáneo y constituye un verdadero reto encontrar y descubrir principios doctrinales fundamentales respecto a las cláusulas paraguas que permitan la convivencia entre el derecho interno e internacional.

Muchas Gracias por su paciencia y atención!!!

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