Como bien ha dicho el Lic. Concepción, el Foro No Conveniente nace como una doctrina del derecho anglosajón. Siendo nuestro derecho derivado del sistema romano-germánico, cuyas normas procesales difieren en gran medida del sistema anglosajón, parecería que formaríamos parte de esos países latinoamericanos ya mencionados que tienen políticas anti Foro No Conveniente. Pero no es así.
De hecho, el 15 de octubre de 2014, poco menos de un mes, la Cámara del Senado aprobó en segunda lectura, bajo la iniciativa No. 01793-2014, la Ley de Derecho Internacional Privado, la cual consagra por primera vez en nuestro derecho positivo la doctrina del Foro No Conveniente. Actualmente, el 11 de noviembre de 2014, o sea, hace apenas 9 días, dicha iniciativa fue enviada a archivo y correspondencias para ser enviada a la Cámara Baja.
En nuestro derecho, una vez una jurisdicción está apoderada, sea ordinaria o arbitral, lo primero que tiene que analizar es su propia competencia y si tiene competencia, en principio, no puede desapoderarse. Por ello, bajo este esquema, nos daría la impresión de que tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinarían parcialmente y sin saberlo, por las reglas de derecho plasmadas en la Ley Modelo del Parlamento Latinoamericano, a la cual el Lic. Concepción se refirió, en virtud de la cual cuando el demandante ha elegido una jurisdicción, sea la que le imponga la ley o la elegida por las partes, esa jurisdicción, que sí tiene competencia, ya no puede desapoderarse y extingue cualquier jurisdicción alternativa.
Ahora bien, qué sucede, la problemática con la aplicación del Foro No Conveniente en la República Dominicana no es un asunto de competencia, ya que, de aprobarse la Ley de Derecho Internacional Privado, las partes tendrían base legal para invocar el Foro No Conveniente y pondrán declinar la competencia a una jurisdicción más conveniente. Y es aquí donde radica el punto controvertido.
El art. 17 de la Ley de la Ley de Derecho Internacional Privado en la República Dominicana limita a dos los casos en que puede invocarse el Foro No Conveniente ante un tribunal dominicano, estas son, citando:
- Cuando deban practicarse pruebas testimoniales y los testigos residan en el extranjero, y sea altamente oneroso para cada una de las partes la práctica de tales pruebas en el extranjero, o la comparecencia de los mismos ante los tribunales dominicanos.
- Cuando sea necesario una inspección judicial para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero.
Para quienes han comprendido la profundidad y el alcance de la figura del Foro No Conveniente explicada magistralmente por el Lic. Concepción, inmediatamente sacarán conclusiones lógicas en torno a este artículo:
1.- Primeramente, se habla de prácticas de pruebas testimoniales “altamente onerosas”. ¿Cuál es el alcance de esta onerosidad? ¿Quién determina qué monto es oneroso? ¿Cuál es el parámetro de medición utilizado? Ciertamente no lo sabemos. Incluso, una de las críticas mismas del Foro No Conveniente lo ha sido el determinar hasta qué punto puede hablarse de que resulta realmente más beneficioso para una parte, ir a una jurisdicción primaria, invocar el Foro No Conveniente, esperar a que esa jurisdicción se desapodere, para luego ir a la jurisdicción alternativa e iniciar el pleito desde el inicio, todo ello en contraposición con una prueba testimonial cuyo costo, que no nos queda de otra que asignarle un valor “x”, sería potencialmente oneroso. En principio parecería una valoración muy subjetiva, que es precisamente la anti-tesis del arbitraje, siendo uno de sus fundamentos la previsibilidad.
2.- Por otro lado, se habla de que se podrá invocar el Foro No Conveniente cuando sea necesario una “inspección judicial”. ¿qué es la inspección judicial? Ciertamente no es una terminología de nuestro derecho positivo, por lo que asumimos que se trata de una visita o inspección de lugares, que sí está positivizado en nuestro derecho. Por ello, es necesario precisar términos, diríamos.
3.- En tercer lugar y la problemática más importante ¿por qué dos medios de prueba? ¿por qué no incluir el caso de un peritaje que resulte altamente oneroso? Que es incluso más probable que un informativo oneroso ¿por qué no otro medio de prueba o más aún por qué limitarlo a los medios de prueba?
Ya hemos dicho que el Foro No Conveniente es la doctrina del tribunal más apropiado o conveniente para atender de una controversia.
Adicionalmente, según la doctrina internacional, el Foro No Conveniente podría ser invocado en una situación en la que durante el proceso en un foro determinado surgen varias situaciones en otra jurisdicción que son esenciales a la solución de la controversia trabada en la jurisdicción inicial.
En sistemas similares al nuestro, estas jurisdicciones se han percatado de que no obstante los esfuerzos por legislar normas jurisdiccionales que consideren la relación entre las controversias y el estado del foro, es imposible prever todas las posibilidades. Ello hizo necesario un instrumento flexible como el Foro No Conveniente. En la República Dominicana, parecería que esa flexibilidad que debe procurar el Foro No Conveniente desaparece, ya que solo se aplica a dos casos (testigos e inspecciones judiciales).
Para plantearles un caso práctico, en el año 2009, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ventilaba un caso en el que un abogado dominicano tenía una controversia con un cliente puertorriqueño por la ejecución de un contrato de cuota Litis.
Resulta que el abogado dominicano le ofreció a su cliente sus servicios para regularizar una situación con un inmueble localizado en la República Dominicana. Resuelto el problema y una vez el abogado dominicano le entrega su título a su cliente, el último comienza a realizar pagos parciales de lo que se pactó como contingencia.
Resulta que, en el interím, el inmueble fue objeto de nuevas Litis, por lo que el cliente retiene los pagos que le hacía al abogado alegando que este último no había cumplido su función cabalmente porque se había iniciado una nueva Litis.
Ante esta situación, el abogado dominicano demanda a su cliente en Puerto Rico, proponiendo los medios de derecho pertinentes. Ahora bien, ¿qué sucedió en este caso?
El proceso fue instruido en Puerto Rico, de una manera tal que ya estaba casi a nivel de una sentencia y no fue sino hasta ese momento que la barra demandada invocó el Foro No Conveniente, justificando que la mayor parte de las evidencias e incluso el inmueble en cuestión se encontraba en la República Dominicana.
En su Sentencia, el Tribunal Supremo de Puerto Rico rechaza el Foro No Conveniente estableciendo lo siguiente:
“Para determinar si un foro es claramente inapropiado, se deben ponderar, entre otros, los siguientes factores privados (recuerden que el Lic. Concepción nos hablaba de factures de orden privado y de orden público):
1.- La conveniencia para las partes de litigar en el Estado donde se encuentra el foro;
2.- La localización de las fuentes de prueba y los mecanismos para obtenerlas;
3.- Los términos prescriptivos;
4.- El reconocimiento de sentencias y la posibilidad de ejecutar la sentencia en el país donde el demandado tiene sus bienes; y
Quinto que fue el motivo del rechazo del Foro No Conveniente
5.- Que la petición para paralizar se presente en un momento oportuno.”
Si bien en el caso de marras todas las pruebas y hasta el inmueble en cuestión estaban en la República Dominicana, de qué vale invocar esta figura si ya todo lo que resultaba oneroso o de difícil ejecución en el proceso había sido completado. Por ende, resultaría “menos conveniente” para las partes iniciar el pleito desde cero en la jurisdicción alternativa.
Con este ejemplo, lo que quiero poner de relevancia es que la figura del Foro No Conveniente en la mayor parte de las jurisdicciones que son aplicadas, no tienen estas limitantes que presentará en nuestra ley, una vez sea promulgada. Salvo que el Lic. Concepción con su vasta experiencia en la material pueda arrojarnos luz de alguna jurisdicción donde se dé una situación similar. Esa sería una primera pregunta. Pero antes de que nos pueda contestar.
Ya para terminar, leí un artículo publicado en una revista jurídica de derecho Americano-Canadiense, en la que se discutía la metodología utilizada en Canadá para aplicar el Foro No conveniente, que me llamó mucho la atención y me parece que sería una alternativa a la forma en que se presenta el Foro No Conveniente en la República Dominicana en su estado actual. Esta dice que:
“El criterio de análisis es determinar si hay claramente una jurisdicción más adecuada que el foro domestico elegido por el acto, en el cual el caso debe ser ventilado. La elección del foro más adecuado está diseñada para asegurar que la acción sea ventilada en la jurisdicción que tenga la vinculación más cercana a las partes, para cuya aplicación los tribunales deben analizar los siguientes factores:
- La localización de la mayoría de las partes;
- La localización de los testigos claves y las pruebas;
- Las disposiciones contractuales que especifican las leyes aplicables, o los acuerdos de jurisdicción;
- El que se evite una multiplicidad de procedimientos;
- La aplicación del derecho y su valoración en relación con las cuestiones de hecho que deberán ser decididas;
- La localización geográfica de los factores que sugieran que es el foro natural
- Determinar si declinar la jurisdicción privaría al actor o los demandados de una ventaja jurídica legitima disponible en el foro doméstico. Importantísimo en la jurisdicción arbitral. Toda clausula arbitral tiene un fin estratégico y aún con la existencia del Foro No Conveniente, el árbitro no debería obviar las ventajas que las partes, de mutuo acuerdo, se pactaron recíprocamente.
- Y por último pero no menos importante, agregaría, partiendo de la misma delimitación que hace el Lic. Concepción, respetando el orden público constitucional.”
Por lo que dejo al Lic. Concepción con una segunda pregunta. ¿Cuál es su recomendación?
