Pedro es una reconocida autoridad de clase Mundial en el área de litigios y arbitraje internacional, habiendo asesorado a múltiples empresas, inversionistas privados, y más de un punado de Estados que han confiado en su reconocido experticio.
DLA Piper es considerada la firma de abogados más grande del mundo en número de abogados, y también una de las de mayores ingresos anuales, de acuerdo al último estudio anual publicado por “The American Lawyer” en abril del presente año.
Tan pronto le hablé al Dr. Servio Tulio Castaños de esta actividad, el y su equipo, con el apoyo de la Junta de Directores de FINJUS, acogieron de inmediato la idea de que hoy estemos reunidos aquí. A FINJUS las gracias por contar con sus auspicios.
La idea de este seminario surge a partir de dos elementos:
- De una parte, una de nuestras instituciones públicas ha estado recientemente involucrada en una litis en el Estado de la Florida, lo cual llamó la atención del Dr. Martinez Fraga, y
- Por otra parte, Pedro nos había pedido a Llilda y a mí que consideráramos abrazar una práctica de arbitraje internacional.
Ante mis aprehensiones con ese proyecto, derivadas del hecho de que no he tenido nunca una intensa practica personal de litigios, pese que en el devenir del ejercicio profesional he tenido que comparecer en tribunales de Estados Unidos, Canada y Europa, en calidad de experto en materias diversas; me indicaba que yo he acumulado una serie de experiencias, en el Caribe y en Latinoamérica, que me hacían un candidato ideal, por ejemplo, para participar como árbitro o abogado en arbitrajes y litigios internacionales que envuelvan la importante industria de la hospitalidad y turismo.
Por demás, le decía que no era experto en la parte procedimental y Pedro me señalaba que, el arbitraje en términos procedimentales suele ser más sencillo que los tribunales ordinarios; y que el conocimiento y la experiencia en industrias y prácticas especializadas son de máxima importancia en materia de arbitraje.
Por su parte, Llilda ya ha participado en arbitrajes internacionales, en Londres, nada más pero nada menos.
Veamos ahora en breves minutos, cuales son los antecedentes para perfilar este seminario en el día de hoy.
Observamos que no sólo Republica Dominicana, sino el resto de los países de América Latina han hecho frente en los últimos 20 años a una avalancha de demandas inversor-Estado.
Esencialmente se trata de reclamaciones de indemnización interpuestas por empresas multinacionales contra estados soberanos ante instancias de arbitraje internacional que sitúan a ambas partes en pie de igualdad. Esta posibilidad deriva de la suscripción por la mayoría de países latinoamericanos de acuerdos internacionales sobre inversión que recogen ese mecanismo para la solución de diferencias entre inversores extranjeros y estados de acogida.
Esos acuerdos han proliferado en la región desde los años 1990, respondiendo a dos modalidades principales: los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de integración económica que incluyen disposiciones sobre inversiones, fundamentalmente los actuales tratados de libre comercio.
Hemos examinado las estadísticas y la primera demanda contra un país latinoamericano se interpuso en 1995 y desde entonces todos los años llegó una nueva, hasta totalizar 12 en 2000. Luego vino la avalancha.
Entre 2001 y 2008 se han presentado por lo menos 103 demandas, lo que supone un promedio de casi 13 al año, según la Base de Datos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo UNCTAD al 2010.
Estas cifras proporcionadas por la UNCTAD son las mejores disponibles y sin embargo debo aclarar que no reflejan la realidad ya que hacen referencia a los casos conocidos, y muchos casos no llegan al conocimiento público. Además, en la base de datos de la UNCTAD sólo se recogen las demandas inversor-estado interpuesto al amparo de algún acuerdo internacional sobre inversiones, y por tanto, los conflictos que se derivan de contratos entre empresas y estados, sin que medie un acuerdo internacional entre estados, no se contabilizan.
Por lo anterior se hace claro y evidente que, fruto de la globalización y el libre transito de los capitales y de las ideas, irá en constante crecimiento el número de conflictos que caerán en la esfera transnacional, y que potencialmente darán lugar a litigios y arbitrajes internacionales, sin contar con las demandas Estado-Estado.
Es dicho flujo de capitales, visualizados a través de la inversión extranjera directa (FDI), lo que nos proporciona una señal de cómo el mundo económicamente se está desenvolviendo. Por ejemplo, en el caso de la inversión extranjera directa a nivel global –según estadística de la OCDE (http://www.oecd.org/daf/inv/FDI%20in%20figures.pdf), en el año 2012 ésta ascendió a aproximadamente US$1.4 trillones (un 14% de descenso en comparación del año 2011).
En lo que respecta a República Dominicana se tiene que el Banco Mundial estableció que la inversión extranjera directa en el país en el 2011 fue de US$2,295,000,000, siendo uno de sus socios principales los Estados Unidos con US$1.7 billones en el año 2011 (según estadística de la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica – http://www.ustr.gov/countries-regions/americas/dominican-republic -.
Quisiera mencionar ahora algunos casos de litigios internacionales y arbitraje que son de conocimiento público, como forma de probar mis aseveraciones relativas a la globalización y el libre tránsito de los capitales y de las ideas:
- Las tristemente famosas demandas de The Trust Capital of the West (TCW), la AES Corporation y la francesa, Société Générale en contra del Estado Dominicano por cerca de US$700 millones en el 2007 ante el Tribunal Arbitral de la Camara de Comercio Internacional y ante el organismo de las Naciones Unidas de Arbitraje (UNCITRAL).
- El conflicto entre Honduras y Republica Dominicana que hizo que el Gobierno de Tegucigalpa llevara en 2003 un arbitraje en la Organización Mundial del Comercio (OMC) en contra de RD argumentando que las autoridades dominicanas aplicaban procedimientos y prácticas administrativas “que suponían una discriminación para los cigarrillos importados” y que, por tanto, transgredían las normas internacionales de comercio.
- El Instituto Dominicano de Recursos Hidráulicos (INDHRI) fue demandado este ano, por ante los tribunales de la Florida no ante una corte arbitral, por ARCHITECTURAL INGENIERIA SIGLO XXI y SUN LAND & RGITC, y fue condenado en rebeldía lo que equivale en nuestro sistema a un defecto, es decir por falta de representación jurídica, a pagar la suma de 50 millones de dólares. Esto motivó que el país tuviera que, con carácter de urgencia, asumir la representación ante los tribunales norteamericanos, lo cual debió haber hecho desde el inicio.
- En un caso entre particulares, que ha acaparado titulares en la prensa nacional, el Senador por San Juan de la Maguana, Ing. Félix Bautista, antiguo Director de la Oficina de Obras del Estado y la empresa Sunland han demandando ante los tribunales de la Florida, y más recientemente en España, al autor de un libro titulado “El Lado Oscuro de la Sunland”, Lic. Jaime Aristy Escuder. Igualmente a la editora del libro, al Lic. Juan José Ayuso y al reconocido intelectual Andrés L. Mateo.
El motivo de la demanda es que, alegadamente incurrieron en difamación en contra los demandantes y la competencia del tribunal de la Florida, y me imagino que en España, viene dada al haber puesto en circulación el libro de marras en esos Estados.
Estas citas constituyen solo algunos de los muchos casos y ejemplos que podemos mencionar, sin hablar siquiera de las condenaciones en materia de derechos humanos.
La conclusión a la que arribamos es que, en transacciones que envuelvan al Estado con, personas físicas y jurídicas de nacionalidad distinta a la nuestra, se hará, cada vez de uso más ordinario, el apoderamiento en caso de controversias, litigios o disputas, de tribunales extranjeros o de tribunales arbitrales internacionales. También, por supuesto en el caso de personas físicas y jurídicas dominicanas contratando con personas físicas o empresas extranjeras.
Lo anterior, como consecuencia de múltiples factores desde la globalización hasta de la desconfianza en el Poder Judicial en la Republica Dominicana, en la balanza de la Diosa Temis, pese a los enormes esfuerzos que se hicieran durante los últimos 14 anos, en particular; y la percepción de que la política y sus inmensos tentáculos permean todo el sistema judicial dominicano.
Pero no es la Republica Dominicana la única que transcurre por este escenario, en el concierto de las naciones que conforman el DR – Cafta.
A solo 1 mes de haber entrado en vigor, del Tratado de Libre Comercio suscrito por los países de Centroamérica y la República Dominicana con Estados Unidos de América, Guatemala se vio envuelta en una disputa inversor- Estado (Fuente UNCTAD, 2010; ITN, febrero 2010).
En el caso de Costa Rica, la Revista Mercado y Tendencias, en su edición Septiembre – Octubre 2013 nos traia la noticia de 4 reclamos que suman US$1,600 millones que ponen en jaque al país. Se trata de la empresa canadiense Infinito Gold que advirtió que si no se le permite retomar el proyecto minero a su cargo demandara al Estado costarricense por incumplimiento del Tratado bilateral con Canada.
Por igual, la empresa OAS esta en proceso de ver si llega a un acuerdo con el gobierno costarricense debido a la cancelación de una concesión para una autopista.
En el caso de Honduras, el Estado Hondureño perdió un arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) por una demanda planteada por la empresa española ELSAMEX, por US$18 millones por incumplimiento de pago en la construcción de una carretera ante un trabajo alegadamente mal realizado. El fallo fue dictado en noviembre del 2012, pero se conoció en ese país en enero de este ano.
La Secretaria de Obras Publicas Transporte y Vivienda de Honduras reacciono denunciando a ELSAMEX ante los tribunales por el mal trabajo realizado pero con resultados negativos.
En Guatemala, la multinacional de origen español, Iberdrola Energía ha recurrido un primer laudo emitido en abril del 2012 por el CIADI que favoreciera al país alegando que el Estado de Guatemala violo los estándares internacionales de “trato justo y equitativo” y “expropiación indirecta”.
El reclamo frente al CIADI se sustento en el acuerdo entre la Republica de Guatemala y el Reino de España para la promoción reciproca de la inversión.
En El Salvador, la empresa ENEL Green Power inicio en el 2008 un arbitraje en contra del Estado salvadoreño, por negarle una inversión con la cual habría pasado a tener mas de el 50% de las acciones de LAGEO (la empresa generadora de energía geotérmica del país).
La demanda fue conocida ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio(CIC), en Paris, Francia, la cual estableció en el 2011 que dicha empresa extranjera podía incrementar su inversión y obtener el mayor porcentaje de las acciones de la Geotérmica.
El Estado salvadoreño busca instancia para defender el total mayoritario de LAGEO, sin acatar dicho fallo. El mayor argumento es que el acuerdo seria inconstitucional.
Este caso se suma al tercer proceso en contra del Estado salvadoreño que llega a la dependencia del Banco Mundial en un periodo de 5 años.
En Nicaragua, en junio pasado, el Consejo Superior de la Empresa Privada de Nicaragua (COSET) anunciaba que se querellaría contra el Estado nicaragüense tras la aprobación de dos concesiones, una la empresa panameña ALVIMER y AHKND Group, encargada del proyecto del canal interoceánico.
A la fecha, solo la ley del canal interoceánico suma 33 recursos de inconstitucionalidad y existe la percepción en un importante sector de la sociedad civil nicaragüense de que dicha ley atenta contra la soberanía publica.
De regreso a República Dominicana, indudablemente hemos hechos importantes avances para ponernos a tono con la exigencias de los tratados internacionales sucritos por el país y de eso oiremos más y en mayores detalles por parte del Ministro de Industria y Comercio, Lic José del Castillo, del Director del Centro de Exportación y de Inversión (CEI-RD), Lic. Jean Alain Rodríguez, y de la Lic. Leydilin Contreras, Abogada de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo de la Republica Dominicana, para las áreas de arbitraje y negociaciones comerciales.
Sin embargo, me parece que el gran reto para el Estado Dominicano estriba en alcanzar las metas de transparencia y profesionalidad en los procesos de licitación y contrataciones publicas en la Republica Dominicana, y en el caso de solución de conflictos y controversias mejorar la representación del Estado cuando el foro convenido para la solución de controversias y disputas esta en el extranjero.
En tal sentido, escucharemos las palabras del Profesor Ferrari, prestigioso profesor que lidera el Departamento de Arbitraje y Litigios Internacionales de la prestigiosa Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (New York University – School of Law), aplicada a los proyectos de infraestructura; y del Dr. Ryan Reetz, abogado socio de DLA Piper de connotada y reconocida trayectoria internacional, sobre temas de estrategia y el eficiente manejo de una disputa en el ámbito arbitral.
Finalmente, las instituciones del Estado deben saber que, vivimos en la era de la especialización, y que cuando de litigios y arbitrajes internacionales se trata, lo saludable es, al igual que en las operaciones de corazón abierto, ponerse en manos de los especialistas, y de los mejores especialistas, de los de mayor prestigio, reputación y alcance; algunos de los cuales están aquí presentes y nos deleitaremos oyéndolos hoy.
Enhorabuena para todos!!!
