Dicha protección a la maternidad se traduce en un derecho de protección especial a la salud y a la vida tanto de la madre como de la criatura. Por ello, sin pretender entrar en un debate teológico o jurídico de cuándo comienza la vida, ciñámonos a lo que establece el Artículo 37 de la Constitución, que dice que la vida comienza con la concepción.
Ahora bien, el nacimiento de estas condiciones especiales a partir de la concepción, a partir del embarazo, está sujeta a un requisito especial, y es que la trabajadora embarazada debe notificar a su empleador su estado de gravidez. Así lo impone la letra del artículo 232 del Código de Trabajo y así ha sido reconocido y confirmado por la jurisprudencia, que indica que la prueba de dicha notificación de su estado debe ser aportada por la trabajadora y que puede hacerlo por cualquier medio, dígase por una carta, un correo electrónico o aún, como es muy común en materia laboral, por testigos.
Dado que la finalidad de este estudio es establecer el carácter especial del contrato de trabajo de las embarazadas, debemos partir de que las circunstancias que se expondrán a continuación parten de la notificación del estado de gravidez de la trabajadora.
El primer hecho que debemos poner de relevancia es que es nulo el desahucio ejercido en contra de una embarazada y hasta los 3 meses posteriores al parto. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de esta disposición? En derecho, algo que es nulo es algo que se reputa que no ha acontecido, que nunca existió, lo que implica que, en derecho de trabajo, la suposición de terminar el contrato por esta vía implica que el contrato aún está vigente, por lo que los derechos de la trabajadora embarazada se mantienen en toda su extensión (salario ordinario, beneficios, seguros, vacaciones, salario de navidad, etc.)
Incluso, la Suprema Corte de Justicia dictó una sentencia donde se ha estableció que, en ocasión de una trabajadora embarazada que había sido desahuciada y demandó en pago de auxilio de cesantía y preaviso, no puede ordenarse el pago de lo requerido porque esos derechos corresponden a la terminación por desahucio, y que, como el desahucio es nulo, no puede ordenarse al pago de lo que nunca existió. Claro está, esta fue una decisión muy particular y no puede ser vista de manera estricta, ya que el juez laboral tiene un rol activo al juzgar los casos, y si bien puede decir que no hay lugar a auxilio de cesantía, debió establecer cuáles derechos le correspondían a la trabajadora desahuciada.
Por otra parte, el Código de Trabajo establece que la mujer no puede ser despedida por el hecho de estar embarazada. Esta disposición es por lo general conjugada con la idea generalizada de que el contrato de trabajo de la mujer embarazada no pude terminar bajo ninguna circunstancia. Pero si analizamos bien la letra de la ley, ésta dice que no puede ser despedida “por el hecho” de estar embarazada, lo que implica que el embarazo no puede ser la causa de despido.
No obstante, el artículo 88 del Código de Trabajo dicta de forma expresa las diferentes causales de despido, las cuales le son perfectamente aplicables a la trabajadora embarazada, que sí podría ser despedida por cualquiera de ellas.
Por esta razón, el Código de Trabajo impone un procedimiento que es una especie control especial, mediante el cual el empleador que desee despedir a una trabajadora embarazada y hasta dentro de los 6 meses posteriores a la fecha del parto, debe solicitarlo al Ministerio de Trabajo, para que compruebe que el despido no responde al hecho del embarazo.
Ahora bien ¿de qué se trata esta solicitud de indica este artículo? La doctrina, la jurisprudencia y hasta la misma práctica indican que esa solicitud corresponde, al menos en cuanto a la forma, al procedimiento establecido en el art. 91 del Código de Trabajo, entiéndase la comunicación por escrito al Ministerio de Trabajo en el plazo de 48 horas, con la diferencia de que, dada la condición especial, el empleador deberá esperar por la autorización del Ministerio de Trabajo.
Si el despido es favorable, o sea, que reposa en causa justa, simplemente se aplican las reglas del despido justificado, con los derechos y deberes que tal actuación acarrea. En cambio, si el despido no fuese justificado, se podrían presentar dos situaciones:
– -Si el despido no es justificado pero se demuestra que no responde al embarazo o por el hecho del embarazo, entonces simplemente se habla de que el empleador deberá pagar, en adición al pago del preaviso y el auxilio de cesantía establecidos en el artículo 95 para el caso de despido injustificado, el importe correspondiente a 5 meses de salario ordinario.
-Por otra parte, si el despido no es justificado y se demuestra que responde al hecho del embarazo o por el embarazo mismo, entonces se reputa que dicho despido es nulo, por lo que en consonancia con el caso de la nulidad de los desahucios de esta categoría, el contrato de trabajo permanece vigente, en toda su extensión (salario ordinario, beneficios, seguros, vacaciones, salario de navidad, etc.)
El Código de Trabajo prohíbe que las mujeres embarazadas sean empleadas en trabajos que requieran un esfuerzo físico incompatible con el embarazo; de la misma forma, se le requiere al empleador cambiar el trabajo de la trabajadora embarazada si el trabajo realizado es perjudicial para su salud o la del niño, para lo cual se exige la presentación de un certificado médico. De no ser posible el cambio, la trabajadora tendría derecho a una licencia sin disfrute de trabajo, sin perjuicio del descanso pre y post natal, que sí es remunerado.
Este descanso pre y post natal se trata de un período de licencia remunerada de 6 semanas previas y 6 semanas posteriores al embarazo, pero la trabajadora puede acumular ese tiempo en un solo período y utilizarlo post parto.
Otra característica especial de este tipo de contrato de trabajo es que el Código de Trabajo le permite a la trabajadora embarazada modificar el momento en que tomará sus vacaciones, de manera unilateral, siempre y cuando las tome inmediatamente después del descanso post-natal, en contraposición a la letra del Art. 186 del Código de Trabajo, que dice que “los empleadores deben fijar y distribuir, durante los primeros quince días del mes de enero, los períodos de vacaciones de sus trabajadores”.
El Código de Trabajo establece que si la trabajadora embarazada está inscrita en la Seguridad Social el empleador solo deberá pagar la mitad del salario durante el tiempo que dure el subsidio por maternidad y la otra mitad será pagada por el Instituto Dominicano de Seguridad Social. Sobre esto, el artículo 132 de la Ley sobre el Sistema de Seguridad Social establece ciertas reglas para la aplicación de este subsidio.
Otro derecho de la maternidad es que el Código de Trabajo, conjugado con su Reglamento de Aplicación, establece que durante un período máximo de 12 meses a partir de la fecha del parto, la trabajadora tiene derecho a tres descansos diarios por un período de 20 minutos, para fines de lactancia. Una regla similar es que la trabajadora dispone de una licencia de medio día de cada mes, durante un plazo máximo de 1 año, para las atenciones pediátricas del niño(a).
Finalmente, pero no menos importante, la trabajadora que pruebe mediante un certificado médico que no puede laborar por un determinado período de tiempo, lo debe notificar al Ministerio de Trabajo y al empleador para que, una vez comprobada la certidumbre de la imposibilidad de laborar, se le otorgue la correspondiente licencia que, si estuviese inscrita en la Tesorería de la Seguridad Social, será sin disfrute de salario. No obstante, este no es un procedimiento especial en sí mismo, ya que es una disposición homóloga a la establecida en el artículo 58 del Código de Trabajo, aplicable a todos los trabajadores.
Lic. Nelson Jáquez
Abogado Sénior
DMK Abogados│Central Law
