Pero dentro del marco del arbitraje y en vista de lo analizado por la Dra. Hanefeld, queremos resaltar que en general resulta obvio que bajo los límites que imponen las normas imperativas de la sede, las partes y los árbitros configuran libremente el procedimiento y lo adaptan a las necesidades del litigio, la libertad y flexibilidad del procedimiento hacen del arbitraje un mecanismo de resolución de disputas mucho menos predecible que el proceso judicial.
Independientemente y a propósito del valor probatorio de las Reglas de la IBA referentes a la las pruebas en un arbitraje, un punto importante como nota al margen que no tiene que ver con las reglas en sí pero que incide en el tema y que aunque escapa del objetivo de esta ponencia quiero mencionar de todas formas; es que, hemos pasado de procesos arbitrales, en los que, en muchos casos, la solución del conflicto se basaba en pruebas que casi en su integridad eran de naturaleza documental, a un arbitraje más moderno y sofisticado, pero a la vez, más litigioso, con diversidad de incidentes procesales (algunos justificables y otros no tanto).
También como punto interesante para el análisis y debate es que ha sufrido una profunda evolución la clásica polémica arbitral que pretendía separar al Common Law y al Derecho Civil como corrientes jurídicas antagónicas e irreconciliables. Esta polémica suscitó durante varias décadas del siglo pasado complejos debates, hoy en cierta forma gran parte han sido solventados y en ciertos casos se debe a normas como la de la IBA.
Y sobre este tema quiero hacer un aparte breve.
El gran valor de las Reglas sobre Prueba en Arbitraje Internacional que han sido desarrolladas por la International Bar Association (IBA) reside en que ofrecen una aproximación que ayuda a neutralizar las diferencias culturales entre los practicantes de arbitraje de distintas tradiciones jurídicas. Esto viene a reducir un poco la brecha y a acercar la visión sobre la prueba entre los sistemas de derecho civil y derecho anglosajón.
Al respecto resulta interesante un análisis de 35 arbitrajes de la ICC relacionados con América Latina en los cuales se ha hecho referencia a las Reglas de la IBA, este artículo analiza la manera en que dichas Reglas han satisfecho ese rol neutralizador y ha cumplido un rol al reducir de manera significativa las diferencias entre los sistemas de derecho civil y derecho anglosajón.
La participación de América Latina en arbitraje internacional ha aumentado notablemente en las últimas décadas y un resultado de este crecimiento es que los contactos entre profesionales de otras regiones del mundo y las partes, abogados y árbitros de América Latina son más frecuentes que antes.
Las reglas de la IBA son una herramienta que ha ayudado a evitar los enfrentamientos entre la tradición civilista y la del derecho anglosajón con respecto a las pruebas y otras cuestiones y, por tanto, ofrecen un terreno común en los arbitrajes que involucran a partes de diferentes culturas jurídicas.
Pero básicamente como se produce el acercamiento:
En cuanto a la producción de documentos.
Es bien sabido que las prácticas relativas a la producción de documentos varían ampliamente entre el common law y los sistemas de derecho civil. En el common law se considera un derecho fundamental que las partes adquieran el mismo grado de conocimiento sobre los hechos en disputa y por lo tanto, existe en general la obligación de revelar a la otra parte cada uno de los documentos que pueden ser de alguna manera relevante para el caso, independientemente de si los documentos son perjudiciales para su caso.
En cambio en los sistemas de derecho civil predominante en Europa continental y ampliamente en América Latina, cada parte generalmente construye su caso utilizando sus propios documentos y en general podría decirse que las leyes nacionales en América Latina permiten a las partes pedir al tribunal que ordene a cualquiera de las partes envueltas en el procedimiento (o incluso terceros) presentar los documentos en su posesión, sólo en circunstancias limitadas.
Es decir, a diferencia de los Estados Unidos, en América Latina, por ejemplo, no se está obligado de manera estándar a presentar cada uno de los documentos que puedan ser relevantes en la controversia, especialmente si un documento es beneficioso para el caso de la otra parte. Y aunque un tribunal en América Latina ordene a una Parte presentar documentos, su orden generalmente se referá sólo a los documentos específicos, y no a toda categorías de documentos.
Las reglas de la IBA intentar presentar una solución intermedia. El Artículo 3 permite una parte solicite la producción de documentos individuales o una categoría de documentos de la contraparte, siempre que los documentos solicitados sean «relevantes al caso y a su resultado». Además, se establece que las reglas de producción estén enteramente bajo el control del tribunal arbitral: es decir que los árbitros decidan sobre la petición de producir y objeciones relacionadas, que tomen o permitan que cualquiera de las partes a tomar las medidas que están legalmente disponibles para obtener documentos de terceros, y que controlan la admisibilidad de las pruebas documentales en general.
En cuanto a los testigos.
Esta es otra área en que las Reglas de la IBA han hecho un gran aporte pues las prácticas difieren entre el common law y de los sistemas civilistas. En los Estados Unidos, por ejemplo, no se hace distinción entre testigos y los representantes de una parte, mientras que en América Latina, y países pertenecientes a la tradición civilista los representantes de las partes generalmente no pueden actuar como testigos. Por lo tanto, los directivos, oficiales, y miembros de la Junta son considerados agentes o representante una Parte y que carecen de la imparcialidad requerida para ser testigos en procesos judiciales. Y de ahí la famosa frase nullus idoneus testis in re sua intellegitur o lo que es lo mismo “ninguna persona es testigo competente de su propia causa”.
En los países pertenecientes al sistema de derecho civil, expertos que sean relacionados con una parte generalmente son sospechosos de ser incapaz de actuar con la necesaria independencia e imparcialidad. Los tribunales generalmente designan a expertos, ya sea a petición de una parte o la Corte “motu proprio”. Este es el enfoque generalmente adoptado en países de América Latina y por ello aunque las partes son libres de presentar informes de los expertos que han nombrado, las conclusiones y opiniones en dichos informes se considerarán como simples argumentos presentados por la Parte que presenta el informe.
Las partes generalmente pueden poner preguntas por escrito a los expertos, será respondida en el informe del experto, o por vía oral en la audiencia. Sin embargo, como sucede con los testigos, el interrogatorio de expertos no es tan extenso como en los países de common law.
Las reglas de la IBA permiten a cualquier Parte presentar pruebas y testigos, incluyendo sus representantes, empleados y oficiales (Art. 4.2).
En cuanto a los expertos
En los países de derecho consuetudinario, los expertos son tratados como parte del esquema acusatorio. Cada parte puede traer su propio experto para aportar testimonios orales sobre asuntos técnicos considerados relevantes para probar su caso, y la otra parte tiene derecho a contra interrogar el testigo experto con el fin de demostrar al tribunal que el experto no es independiente ni calificado para el asunto en cuestión. En los Estados Unidos e Inglaterra, la ley permite que un tribunal nombre a su propio perito, pero esto rara vez se hace en la práctica.
Las reglas de la IBA contienen disposiciones sobre expertos tanto nombrados y designados por el tribunal (Arts. 5 y 6). Los árbitros, en consulta con las partes, deciden qué forma se utilizará para la prueba pericial y cual es más conveniente para el caso en cuestión. También es posible combinar ambos métodos. En cualquier caso, ya sea designado por las partes o el tribunal, el perito debe proporcionar su opinión en un informe escrito (Arts. 5.1 y 6.4) y debe estar disponible para ser interrogados en la audiencia, si así lo solicita por una parte o el tribunal arbitral (Arts. 6.6 y 8.1).
En cuanto al interrogatorio.
En la práctica del arbitraje internacional, quizás el mayor contraste entre el derecho consuetudinario y derecho civilista se trata del interrogatorio de testigos.
Esto se debe principalmente a que el interrogatorio se considera una característica central del sistema acusatorio adoptado en los países de derecho anglosajón. Durante la audiencia, el abogado puede formularles preguntas directamente a los testigos de la otra parte, con el fin de obtener la admisión de los hechos favorables a sus clientes y socavar la credibilidad de los testigos y el valor del testimonio de estos. Las técnicas empleadas para lograr estos fines pueden ser bastante sofisticadas agresivas. Mientras que los abogados de América Latina en los litigios civiles y comerciales en general no usamos interrogatorios directos y por tanto las técnicas en normalmente tienen un enfoque más sencillo y menos agresivo.
Una encuesta que publicó la ICC en 2012 reveló que en el 83% de los testigos de casos son cuestionados principalmente por un abogado cuando las partes provienen del derecho anglosajón, frente al 17% de casos en que el interrogatorio se realiza por el tribunal. Ese estudio revela que en el interrogatorio de testigos interviene y es más frecuente que sea realizado por el tribunal en los arbitrajes que involucra a abogados de tradición civilista que en aquellos que involucran a abogados provenientes de la tradicción del common law.
Sobre el interrogatorio de los testigos, una vez más las reglas de la IBA intentar ofrecer un compromiso entre las tradiciones jurídicas diferentes. Los abogados son libres de tomar un papel activo en el interrogatorio de los testigos, pero el tribunal arbitral tiene amplias facultades para controlar esta actividad con el fin de evitar abusos (Arts. 8.2, 8.3(b), 9.1 y 9.2).
Sin embargo como conclusión podemos decir que no obstante lo anterior los abogados latinoamericanos esperaran que los árbitros a tomen un papel más activo en la obtención de evidencia de los testigos.
Visto lo anterior, resulta válido concluir que las reglas de la IBA se han aplicado ampliamente en arbitrajes internacionales que involucran a partes de América Latina, independientemente de las nacionalidades de las partes y los árbitros, la sede del arbitraje, el idioma del arbitraje y la ley aplicable a los méritos. Profesionales en América Latina se han familiarizado con las reglas de la IBA y las mismas están en camino de convertirse en la base común para la producción de la prueba en el arbitraje internacional, sobre todo (aunque no limitado a casos) donde existe un riesgo de un choque cultural.
Por otra parte no puedo cerrar mi participación sin decir que en adición al debate meramente jurídico hay un trasfondo económico importante y sobre el tema de las pruebas. Resultan bastante reveladoras las cifras que indican que en materia de arbitraje, los costos incurridos por las partes para presentar un caso constituyen la parte más significativa del importe total de los gastos en que se inciden. De acuerdo a varios estudios cerca del 80% de los costos del arbitraje se van en la preparación del caso.
Los costos se originan en gran parte en, solicitudes imprecisas relativas a la presentación de documentos y pruebas testimoniales y periciales innecesarias. Los costos pueden asimismo aumentar cuando abogados pertenecientes a diferentes sistemas jurídicos utilizan procedimientos a los cuales están habituados en forma tal que ello conduce a duplicidades innecesarias.
La mayoría de los autores coinciden incuestionablemente en que la creciente y a veces inútil complicación de los procedimientos parece ser la principal causa de una larga duración y elevado costo de muchos arbitrajes internacionales. Resulta pues claro que cuanto más largos sean los procedimientos, más costosos será el Arbitraje ya sea comercial o de inversor-estado.
En nuestra opinión vemos como positivas todas las medidas tendentes, entre otros, fines a la identificación de las cuestiones que puedan ser resueltas por acuerdo de las partes o sus expertos; la identificación de las aspectos que puedan ser decididos únicamente sobre la base de documentos, sin necesidad de testigos o peritos; y otras quelimiten, cuando sea pertinente, las solicitudes de parte sobre la producción de documentos; así como la extensión y el alcance de las presentaciones escritas y las pruebas testimoniales; devienen en mejorías para la eficiencia del proceso arbitral.
Igualmente vemos como positivas las normas que disponen que durante la etapa de inicio del arbitraje se traten aspectos que aunque parece triviales, tales como que los escritos se presenten en forma separada de los documentos, que éstos comiencen con un índice, si se enviarán adicionalmente los documentos en formato electrónico para facilitar su consulta posterior, especialmente en la audiencia oral, etc., facilitan el proceso
Así por ejemplo, la ICC, ofrece el servicio de llevar el arbitraje por internet, mediante el uso del servicio en línea, que permite archivar e intercambiar la correspondencia y los documentos del arbitraje en un espacio en línea seguro, como también efectuar video conferencias y conferencias telefónicas para las audiencias de procedimiento y para cualquier otra audiencia para la cual no se requiera la presencia física.
También vemos con buenos ojos las disposiciones sobre los procesos que se siguen en rebeldía o defecto, esto es, sin la participación de una de las partes,. Es importante que el árbitro se asegure que la Parte ausente sea informada del proceso y sus avances, y así darle la oportunidad para que en cualquier momento pueda hacer valer sus derechos, mientras el proceso no esté concluido.
Por otro lado, es conveniente considerar que el procedimiento que se acuerde sea lo suficientemente flexible, para que se puedan introducir los cambios que pudieran ser necesarios. Es así, por ejemplo, que lo que una de las partes estima esencial al comienzo del arbitraje, al momento de emitirse el acta de misión – si se trata de un arbitraje ICC – pueda cambiar después de conocer
Finalmente merece la pena mencionar que son varias las coincidencias que existen entre las diferentes técnicas procesales que incluye el Reglamento y las Reglas de la IBA por ejemplo con el de la ICC. Ambos sistemas contienen fórmulas en cierta forma similares para que temas de procedimiento y presentación de pruebas y contienen reglas y herramientas sancionadoras o por lo menos de carácter disuasorio, para evitar el uso de estrategias dilatorias que buscan abusar del procedimiento en beneficio de una parte y que tanto daño hacen a la institución arbitral.
Llilda Solano
Socia
DMK Abogados│Central Law
