abr 15, 2011

Resumen Ejecutivo - Ley 31-11 que modifica la Ley de Sociedades 479-08

La ley 31-11 mediante la cual se modifica las Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL) fue promulgada en fecha 9 de febrero del 2011, y señala entre sus considerandos que tiene como objetivo corregir incongruencias de la Ley 479-08 además de facilitar su comprensión e interpretación, introducir precisiones en la figura del comisario de cuentas, simplificar la transferencia de las cuotas sociales en las sociedades de responsabilidad limitada e introducir un nuevo vehículo societario.

Entendemos que los objetivos antes mencionados fueron parcialmente logrados, ya que si bien es cierto que se elimina la distinción de las Sociedades Anónimas de Suscripción Pública y Sociedades Anónimas de Suscripción Privada a la vez que introducen las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS); el cambio para la figura del comisario de cuentas no se queda en meras precisiones y hay en términos prácticos una disminución real de su papel y rol dentro de las sociedades.

Adicionalmente queremos señalar que el objetivo de corregir “incongruencias” es a nuestro entender el mayor fallo de la reforma por motivos que detallaremos en las consideraciones finales de este informe; aunque hay ciertos puntos que no analizamos a profundidad por que escapan del objetivo de estas líneas que es sintetizar para su conocimiento los cambios, eliminaciones y novedades de la reforma. Entre los temas modificados queremos destacar los siguientes aspectos:

Generalidades:

o     La Ley Núm. 31-11 reduce (con excepciones), los plazos de prescripción de las acciones en responsabilidad y en nulidad, limitando el período para ejercer dichas acciones de tres (3) a dos (2) años, y en algunos casos, de cinco (5) a dos (2) años (Ver los artículos 17, 18, 94, 95, 107,108, 124, 165-2, 240, 259, 377, 380, y 421).

o     Se incorpora que el Ministerio de Industria y Comercio podrá por vía reglamentaria cada 3 años  proceder a la revisión y modificación de los capitales mínimos establecidos por la ley para las Sociedades Anónimas (SA), Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) y las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS), cuando el índice de precios al consumidor tenga una variación superior al cincuenta por ciento (50%) sobre la última revisión realizada. Estableciendo que dicho aumento sólo aplicará en los casos de constitución de nuevas sociedades o de aumento de capital voluntario;

o     Se introduce la necesidad de que todos los documentos que emanen de la sociedad deberán indicar además de su denominación y domicilio social, el número de registro mercantil y el número de registro nacional de contribuyentes (RNC);

o     Se hace obligatorio que al nombre de la sociedad se le agregue la indicación del tipo societario al que correspondan o sus iniciales (a saber SAS, SA, SRL, EIRL ), a falta de dicha indicación los socios responderán solidariamente de las actuaciones de la sociedad frente a los terceros;

o     Se establece  que  las designaciones de administradores, gerentes o representantes sólo será oponible a terceros a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, introduciendo además la posibilidad de que en caso de renuncia o de que el funcionario electo se rehúse a aceptar el mandato, tendrá la potestad de notificar unilateralmente este hecho al Registro Mercantil;

o     Se dispone que toda obligación a cargo de la sociedad o sus administradores de suministrar y publicar información quedará cubierta mediante documentos en formato digital que cumplan con los requisitos de validez establecidos en la ley de comercio electrónico, documentos y firmas en digital;

o     Se modificó la necesidad de que los asientos contables se manejaran conforme a las normas del Colegio Dominicano de Contadores y en su lugar se estableció que  los asientos en los libros contables deberán realizarse de conformidad con las normas contables generalmente aceptadas nacional e internacionalmente;

o     En el artículo 113 eliminó la restricción de que los poderes o el mandato de representación se otorgarán para una sola asamblea o para  dos asambleas que se celebren el mismo día o en un lapso de siete (7) días.

o     Se suprimió la prohibición de que el presidente, los demás miembros del consejo de administración, gerentes, comisarios y empleados representen acciones que no sean las propias.

o     Se elimina la prohibición de votar en las resoluciones vinculadas a su gestión, responsabilidad o remoción.

o     Se introduce la obligación de que en los casos de reducción de capital, las sociedades deberán publicar en un periódico el proyecto de reducción.

o     Se extendió del plazo de adecuación o transformación de las sociedades hasta el 9 de agosto del 2011;

Para las Sociedades Extranjeras:

o     Se regula con más detalle lo relativo al establecimiento de las sociedades extranjeras en el país y la determinación del domicilio local;

o     Se introduce precisiones sobre cuando se necesita la matriculación en el Registro Mercantil y cuando la obtención del Registro Nacional del Contribuyente y los casos en que no es necesario.

o     Se aclara que las sociedades extranjeras se regulan por el régimen legal de la jurisdicción de su incorporación.

Para las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL):

o     Se eliminó el depósito de los RD$100,000.00 en los Bancos para la constitución de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (Artículo 92);

o     Se especifica que las cuotas sociales serán libremente transmisibles entre socios;

o     Se permiten la creación de cuotas sociales preferidas;

o     Se introduce un procedimiento para la transmisión de cuotas sociales para personas externas a las sociedades.

o     Se establecieron distinciones y tipos diferentes de mandatos para cuando la SRLs estén administradas por varios gerentes.

o     Se eliminó la disposición de la Ley que establecía que la oposición formulada por un gerente contra los actos de otro gerente no tendría efecto frente a terceros, a menos que se demuestre que éstos tenían conocimiento de ella.

En las Sociedades Anónimas:

o     Se eliminó la clasificación o distinción entre Sociedades Anónimas de Suscripción Privada y Sociedades Anónimas de Suscripción Pública.

o     Se derogó el artículo que prohibía a la sociedad emitir títulos de deuda antes de tener dos (2) años de existencia y dos (2) balances aprobados por accionistas;

o     El valor nominal de las acciones fue reducido de RD$100.00 a RD$1.00;

o     Se establece que las Sociedades Anónimas que incursionan en el mercado de valores estarán reguladas por las disposiciones, reglamentos y normativas que emita la Superintendencia de Valores para estos fines;

o     Se eliminó el límite de que una misma persona no podía tener más de cinco (5) posiciones o mandatos en Consejos de administración de cualquier tipo de sociedad (Articulo 211);

o     Se establece que cuando una persona moral sea designada administradora, está deberá nombrar un representante permanente, el cual queda sometido a las mismas obligaciones y condiciones que tendría si fuera administrador en su propio nombre (Artículo 212)

o     Se establece que la figura del Presidente del Consejo de Administración debe ser ejercida única y exclusivamente por una persona física (Articulo 213);

o     Para la transmisión de las acciones se reducen los plazos de aprobación de la venta de acciones en manos de un tercero de tres (3) meses a un (1) mes;

o     Se elimina del Artículo 239 la disposición que establecía que:  “ninguna resolución de la asamblea general de accionistas podrá tener por efecto extinguir una acción en responsabilidad contra los administradores.”

o     Se excluyen la lista de los diferentes tipos o parámetros de remuneración para los Administradores (Articulo 229).

o     Se elimina la disposición de la Ley 479-08, que hacía obligatorio el que los informes de gestión anual incluyeran: a) motivos y justificaciones del cambio de auditores externos; b) estados financieros de sociedades subordinadas y c) listado de los contratos convenidos;

o     Se elimina la obligatoriedad de convocar al comisario de cuentas a las reuniones del comité de auditoría. Ahora es opcional (Art.42)

o     El comisario ahora puede ser removido “por falta o impedimento,” directamente por la asamblea ordinaria antes se requería decisión unánime.  Se elimina al consejo de administración de la lista de los que tienen derecho a solicitar la remoción en referimiento.

o     Reducción del rol del Comisario. Fueron eliminados los artículos 252, párrafo II, Art. 254, 255, 257 y 260, en consecuencia: fue excluida la disposición que permitía a los comisarios de cuenta obtener de los terceros que realicen operaciones por cuenta de la sociedad, todos los informes útiles para el ejercicio de sus funciones. También el que los comisarios podían informar al procurador fiscal de hechos delictuosos, sin comprometer su responsabilidad y quedó excluida la disposición que establecía que este incluido en los estatutos la evaluación de los aportes en naturaleza o justificación de las ventajas particulares.

o     Se introducen más “detalles” sobre la forma para celebrar Asambleas No Presenciales y se dispone que la única Asamblea que deberá ser siempre deberá ser presencial es la Asamblea General Ordinaria;

o     Se aumenta de 50% a 60% del capital el máximo permitido de emisión de acciones preferidas sin derecho al voto (Artículo 321).

Las Sociedades Anónimas Simplificadas (S.A.S.).-

o     La denominación social se formará libremente debiendo ser precedida  por las palabras Sociedad Anónima Simplificada o S.A.S. En caso de que falten estas indicaciones los socios serán solidariamente responsables de los actos de la sociedad;

o     Se componen de un mínimo de dos (2) socios que responden a las obligaciones de la sociedad en función de su participación.

o     Puede ser constituida entre esposos.

o     En caso de que ocurra una unipersonalidad “sobrevenida”, esta…deberá regularizarse en un plazo de 180 días.  Si la situación recae sobre una persona física, el plazo es de 12 meses.

o     Las sociedades anónimas (SA) podrán optar por transformarse en este tipo de sociedad (SAS), teniendo siempre en cuenta que entre una transformación de un tipo social a otro deberá mediar un plazo de un (1) año.

o     La ley establece para las sociedades anónimas simplificadas un Capital Autorizado mínimo de TRES MILLONES DE PESOS CON 00/100 (RD$3,000,000.00),debiendo ser suscrito y pagado el DIEZ POR CIENTO (10%)de dicha suma, es decir deberá ser enteramente suscrito y pagado, en numerario, la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS CON 00/100 (RD$300,000.00).

o     No se establece de manera expresa el valor nominal de las acciones en las SAS, pero entendemos que de manera supletoria rige lo dispuesto para las sociedades anónimas (SA), y por tanto será de UN PESO (RD$1.00);

o     Las acciones son esencialmente negociables. Podrán formarse diversas clases y series de acciones, sin embargo las acciones siempre deberán ser nominativas.

o     Las SAS no podrán emitir valores de oferta pública, pero sí de manera privada.

o     La SAS podrá ser administrada por un administrador único o por un órgano colegiado (Consejo de Administración), que podrán ser socios o no.

o     El Presidente de las S.A.S., puede ser una persona moral, comprometiéndose los representantes de esta última de manera solidaria por todos los actos que ejerza en atribución de sus funciones;

o     La figura del Comisario en las SAS es opcional.

o     Algunas de las normas que regulan las Sociedad Anónimas (S.A) les serán aplicables y de manera supletoria las normas de derecho común y de los usos comerciales.

o     Se establece libertad contractual para las SAS. Los accionistas determinarán libremente en los Estatutos Sociales la estructura orgánica  de la sociedad y demás reglas que rijan su  funcionamiento a diferencia de las Sociedades Anónimas (S.A.) En las SAS, básicamente todo es permitido, siempre y cuando no se atente contra el orden público y las buenas costumbres.

Para las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada(EIRL):

o     Se introduce la posibilidad de constituir las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada mediante actos bajo firma privada;

o     Se eliminó la prohibición de que la empresa lleve o utilice el nombre o apellido de su propietario.

Consideraciones Finales:

§     De manera general podemos señalar que en la Ley 31-11 existe una marcada atenuación o eliminación de disposiciones que muchos habían considerado como beneficios y logros respecto de la transparencia en el manejo de los negocios sociales y el buen gobierno corporativo, en menoscabo los derechos individuales de socios minoritarios y terceros. Aunque algunos alegan que estas disposiciones que se eliminaron hacen sentido en jurisdicciones donde los Administradores o el Consejo no son los accionistas de las sociedades y que en nuestra realidad (las sociedades son predominantemente cerradas y de tamaño mediano o pequeño, en que los propietarios o accionistas son a su vez sus administradores) dichas disposiciones se habían convertido en un estorbo para el desarrollo de las operaciones comerciales.

§     La Ley 31-11 presenta varias incongruencias, una de ellas la encontramos entre el párrafo segundo del Artículo 94, versus el mismo párrafo del Artículo 122, para los casos de aportes en naturaleza en las SRLs. El mismo hecho da lugar a una acción que prescribe a los 2 años y a los 5 años. Algo similar ocurre cuando comparamos los artículos 481 y 482 de las SA., con los 496 y 497 de las SRLs., relativo a infracciones. Hechos similares conllevan penalidades diferentes.

§ Una de las críticas a esta ley es el uso en algunos casos de términos imprecisos o ambiguos, lo cual debe evitarse sobre todo en leyes. O utiliza términos no apropiados. Podemos citar el Párrafo II del artículo 138 que indica: “Si en una sociedad en responsabilidad limitada todas las cuotas sociales se reúnen en manos de una sola persona, como consecuencia de una cesión a cualquier título de las mismas, éstapodrá regularizar su situación en un plazo máximo de seis (6) meses para mantener su tipo societario o agotar el proceso de transformación”. Al utilizar el término podrá, parecería que es facultativo, cuando no lo es. El artículo debió poner deberá.

§     También está el hecho de que mencionen artículos como modificados sin que la lectura del mismo evidencie cambios.  (Ver Art. 333)

§     La Ley 31-11 hace no es constante o uniforme en el uso de conceptos y vocablos, reiteradamente utiliza términos diferentes para referirse a lo mismo. Ejemplo de ellos es el uso indistinto de los vocablos socios, accionistas y miembros. Otra muestra la encontramos en los artículos 31 y 33 que señalan la forma en que deben llevarse los registros contables. En un caso indican que los registros contables deben realizarse de “….acuerdo con los principios y/o normas contablesgeneralmente aceptadas, nacional e internacionalmente, conforme con las regulaciones nacionales. …" mientras que otro indican que estos deben ser de conformidad con “…. la ley y normas reconocidas por las regulaciones nacionales”.

§     Otra contradicción importante se observa en la lectura de los artículos 36, 37 y 38 que se refiere al derecho de información de los socios sobre la situación financiera de la sociedad. Por una parte, el Artículo 37 establece expresamente que las informaciones que se obtengan conforme a Art. 36 “solo tendrán valor informativo”.., “pero no podrán ser aducidas como prueba”; mientras la parte in fine del 38establece que la información publicada en la web de la sociedad o suministrada en formato conforme a la Ley de comercio electrónico, documentos y firma digital “podrán ser admisibles como medios de prueba..”.

§     En adición  vale la pena mencionar la omisión que se presenta  en el Párrafo IV del Artículo 91 que introduce la posibilidad de crear cuotas sociales preferidas, sin embargo, no establece el régimen de creación y la regulación de las mismas, si tienen derecho a voto ni el procedimiento societario para modificar los derechos otorgados a los socios propietarios de una clase especial de cuotas sociales.

§     Por otra parte, en el procedimiento establecido para la cesión de cuotas sociales a terceros, dispone que el socio que se proponga ceder su cuota o cuotas sociales, deberá comunicarlo por escrito a la sociedad y a cada uno de los socios…” Con relación a este proceso tenemos las siguientes criticas:

§     Este requisito de notificación debió ser solo al Gerente. Pues si hay 50 socios el que pretenda vender deberá hacer 50 notificaciones, lo cual alarga y encarece el proceso.

§     Por otra parte los plazos establecidos para el proceso de cesión de cuotas sociales a terceros no son claros, pues no indican con exactitud a partir de donde comienzan a contarse y la secuencia no es lógica ni fluida. En términos prácticos vislumbramos dificultades para cumplir con lo establecido incluso si la convocatoria que dispone la Ley sea realizada el mismo día de la notificación.

§     La Ley 31-11 no incluyó previsiones precisas  a como determinar el valor para adquirir las acciones  con utilidades en caso de que los socios no ejerzan el derecho de preferencia ni tampoco contempló otras opciones que pueden presentarse.

§     En cuanto a los dividendos eliminaron el plazo de nueve (9) meses y las condiciones para el pago de dividendos, respecto de terceros acreedores, así que somos de opinión que se debió por lo menos establecer que la asamblea que decidiere sobre su distribución, y que en esta se tuviera también que establecer el plazo y forma para la distribución. También hubiese sido recomendable restituir la disposición del  Código de Comercio con relación al reparto de dividendo que establecía un dividendo mínimo de un 8%.

§     Otra de las omisiones de la ley es referirse a proyecto de reducción del capital sin haber establecido en qué consiste el proyecto. En adición señala que si el proyecto de reducción del capital aprobado por la asamblea general extraordinaria no estuviere motivado por razones obligatorias, …” Pero en ninguna parte establece cuales son las razones obligatorias que sirven de base para la reducción.

§     Otra inadvertencia está en la consecuencia de la disposición que establece  que  las designaciones de administradores, gerentes o representantes sólo será oponible a terceros a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, introduciendo además la posibilidad de que en caso de renuncia o de que el funcionario electo se rehúse a aceptar el mandato, tendrá la potestad de notificar unilateralmente este hecho al Registro Mercantil. La reforma olvidó precisar que dicha renuncia o no aceptación se inscribe y modifica el Registro Mercantil pues si no dicho hecho no es público;

§     Las disposiciones relativas a las resoluciones de las asambleas sin necesidad de reunión presencial están plagadas de incongruencias y tratadas de diferentes formas en los artículos de las Sociedades Anónimas y en los de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por ejemplo el Párrafo I del articulo 111.- Establece “siempre que ello se pueda probar, habrá reunión no presencial de la asamblea general de socios cuando por cualquier medio todos los socios puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, tales como videoconferencia, conferencia telefónica o cualquier otro medio que permita la comunicación simultánea de las personas presentes, pudiendo el voto ser expresado por cualquier medio electrónico o digital de conformidad con la ley de comercio electrónico, documentos y firma digitalEn este último caso la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.  Deberá quedar prueba por escrito de la votación de cada accionista sea por fax o correo electrónico, donde aparezcan la hora, girador, mensaje, o, en su defecto, grabación magnetofónica donde queden los mismos registros.  La reunión se considerará realizada en el lugar donde se encuentre presente la mayoría demiembros.”.

§     Algunas de las incongruencias que encontramos son :

§     Este artículo se trata de las SRLs, por lo tanto no son accionista, sino socios.

§     Es impreciso pues en una parte menciona todos los socios lo cual podría interpretarse que para este tipo de Asamblea las reglas de quórum no aplican y deben estartodos los socios.

§     Establece en una parte del articulado comunicación simultánea y en otra establece simultánea o sucesiva.

§     Establece que se pueda probar por cualquier medio (abierto) y en otra cualquier medio que sea electrónico o digital de conformidad con la ley de comercio electrónico, documentos y firma digital (limitado).

§     Algo similar lo encontramos en el artículo 187 Párrafo II.- Las resoluciones de las asambleas podrán ser adoptadas en un acta suscrita por todos los accionistas sin necesidad de reunión presencial. Igualmente su voto podrá manifestarse a través de cualquier medio electrónico o digital. Ambas circunstancias deberán expresamente indicarse en el acta que se redacte al efecto.”

§     Otro sin sentido esta en el artículo 198 que indica en el Párrafo II “En los casos de delegaciones de poder sin indicación de mandatario….”, lo cual no resulta lógico no deseable.

Finalmente queremos señalar que hay otros puntos no incluidos en este sumario que a nuestro entender van a generar debates y presentarán escollos a medida que la Ley se implemente, pero dejamos estos temas para posterior análisis.